0113470-44.2026.3.00.0000

• ANDRE BERGAMIN DE MOURA
  OAB/SP 348790cpf370.***.***-50Mostrar

No presente mandamus (e-STJ fls. 2/15), o impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois afastou a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem presentes. Aduz que a existência de ação penal em curso contra o paciente na data da prolação da sentença condenatória não é critério idôneo e suficiente para a não aplicação do redutor.

Além dissso, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não justifica o recrudescimento.

Em consequência da aplicação da minorante, entende que o paciente fará jus ao regime aberto e à substituição da pena.

Ao final, pede a concessão da ordem para que a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

No caso, embora o Juízo sentenciante tenha aplicado o redutor, a Corte local o afastou com base na seguinte motivação (e-STJ fls. 83/84):

Na terceira fase, afasto a incidência do redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 (“tráfico privilegiado”) anteriormente fixado.

Para a aplicação do “tráfico privilegiado”, a lei exige que o agente “[...] não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06). Referida causa de diminuição se destina, por essência, a crimes de tráfico cujas circunstâncias evidenciem um menor desvalor da conduta, o que não é o caso dos autos.

A quantidade e a nocividade das drogas apreendidas (44 porções de cocaína) aliada à informação de que o Juliano havia sido preso em flagrante nos autos do processo nº 1500188-91.2024.8.26.0578 e, após ser imediatamente solto, voltou a praticar o tráfico de drogas, denotam a dedicação do réu a atividades criminosas.

Nesse ponto, destacou o d. Procurador de Justiça: “Em análise dos autos 1500188-91.2024.8.26.0578, nota-se que o acusado foi definitivamente condenado pelo tráfico de drogas e, embora a condenação não seja apta ao reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência (trânsito em julgado é de novembro de 2025), é inevitável que comprova que ele se dedica a atividades criminosas.” (fls. 356/357).

Assim, torno definitiva a reprimenda em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Extrai-se da transcrição supra que, embora as instâncias ordinárias tenham concluído que o paciente é primário e possui bons antecedentes, o benefício foi afastado pelo Tribunal a quo com base na existência de ação penal em curso ao tempo da prolação da sentença condenatória.

Entretanto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sob o rito dos recurso repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, a qual deve incidir na fração máxima de 2/3, tendo em vista que a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos foi utilizada para exasperar a pena-base, o que inviabiliza nova ponderação nessa etapa da dosimetria.

Em consequência, passo ao redimensionamento das penas do paciente.

Estabelecidas as penas na origem em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, conforme a fundamentação supra, motivo pelo qual as torno definitivas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

Não obstante a redução da pena privativa de liberdade do paciente para patamar que não excede 4 anos de reclusão, fixo o regime inicial semiaberto e nego a substituição por restritivas de direitos com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, sopesadas na primeira fase da dosimetria.

Em hipóteses análogas à presente, decidiu esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REDUTOR DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGADO BIS IN IDEM PELA SUPOSTA UTILIZAÇÃO SIMULTÂNEA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA TANTO PARA ELEVAR A PENA-BASE QUANTO PARA NEGAR OU MODULAR O REDUTOR DA SANÇÃO. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

3. Não obstante o montante final da sanção tenha ficado em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial negativa justifica a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e autoriza a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1792368/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE. UTILIZAÇÃO DEVIDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO. NEGATIVA PELA QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A NEGATIVA. REGIME MAIS GRAVOSO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO ANTE A QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE.

[...]

5. Não obstante a primariedade e a fixação da pena reclusiva em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto e a negativa de substituição das penas mostram-se adequados, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental provido em parte para reduzir as penas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. (AgRg no AREsp 1781298/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe 4/11/2021)

Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, além de afastar o caráter hediondo do delito.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA