0118057-46.2025.3.00.0000

4. As provas apresentadas, incluindo depoimentos de testemunhas e da vítima, foram consideradas suficientes para confirmar a autoria e materialidade do crime.

IV. Dispositivo e Tese

5. DÁ-se parcial provimento aos recursos de apelação para aplicar o regime inicial semiaberto a ambos os réus. Mantida, no mais, a sentença condenatória."

No presente writ, a defesa sustenta que não estão presentes os requisitos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP para a decretação da prisão preventiva.

Alega que as provas dos autos são insuficientes para embasar a condenação, argumentando que o reconhecimento fotográfico realizado na delegacia foi feito de forma irregular, sem observância das formalidades legais, e que a vítima não reconheceu o paciente em juízo.

Defende a suficiência das medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP, tendo em vista que é primário, possui bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, seja restituída a motocicleta apreendida, fixada a pena no mínimo legal, convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e concedida a liberdade ao paciente até o trânsito em julgado.

A decisão de fls. 540/542 indeferiu o pedido liminar e determinou a requisição de informações, prestadas às fls. 547/548.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, ante a ausência de ilegalidade (fls. 574/578).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a medida liminar.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a absolvição do paciente, com fundamento na ausência de provas e irregularidade no reconhecimento fotográfico realizado.

Sobre o tema, é necessário destacar que esta Corte tem sufragado, desde 2020 (HC 598.886/SC - relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz), o entendimento segundo o qual as fragilidades inerentes ao reconhecimento unicamente fotográfico, sem atenção devida ao mencionado procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que confirmado em Juízo, afasta a validade do reconhecimento da pessoa.

Realizado esse necessário esclarecimento, observa-se que o Tribunal de origem assim fundamentou a controvérsia (fls. 30/32):

"[...] Em questão de natureza preliminar as defesas suscitam a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial por desrespeito ao artigo 226 do Código de Processo Penal e a resolução 484 do CNJ.

Embora respeitáveis os argumentos defensivos que relativizam o reconhecimento na fase policial, não merecem acolhimento.

O auto de reconhecimento fotográfico de fls. 13 não aponta qualquer vício formal.

No mais, entendo que o reconhecimento de pessoa, seja presencial ou fotográfico, realizado na fase inquisitiva, é hígido para identificação do réu, sendo que no caso concreto, não se verifica qualquer nulidade no procedimento na fase policial.

(...)

Quanto o teor da Resolução nº 484/2022 do Conselho Nacional de Justiça, que estabelece diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário, no caso concreto, não se vislumbra qualquer nulidade, uma vez que o reconhecimento foi realizado conforme os termos do artigo 226 do Código de Processo Penal.

Inexistem quaisquer indícios de que a vítima na fase policial foi induzida a realizar o reconhecimento ou evidências que tenha sido sugestionada para incriminar os réus.

Destaca-se que em preclara fundamentação na r. sentença às fls. 334/335 a magistrada de primeiro grau, afastou a mesma tese preliminar e como bem observado pelo douto Procurador de Justiça em seu ilustre parecer às fls. 424: “No caso dos autos, contudo, a autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. A autoria é fartamente demonstrada como o depoimento de testemunhas sob o crivo do contraditório”.

Por oportuno, registre-se que, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, o reconhecimento de vício que possibilite a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, consoante o previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief) - (RHC n. 154.359/RJ , Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022), o que não se verifica nos autos.

Portanto, fica rejeitada a preliminar arguida, não havendo que se falar em desrespeito ao artigo 226 do Código de Processo Penal e a Resolução nº 484/2022 do Conselho Nacional de Justiça, quanto ao reconhecimento realizado na fase policial. No mais, aos recursos defensivos cabe parcial provimento.”

Ao proferir a sentença, o Juízo de primeiro grau consignou a inexistência de irregularidade no procedimento adotado:

"[...] Em primeiro lugar afasto as alegações das Defesas as quais atribuem nulidade ao reconhecimento fotográfico realizado na delegacia sob o argumento de descumprimento do que determina o artigo 226 e incisos do Código de Processo Penal.

Isso porque a nulidade alegada não ocorreu.

Basta, para se chegar a essa conclusão, a análise das alegações da vítima em juízo. Abaixo, destaco a parte do depoimento em que a vítima descreve como foi o reconhecimento em solo policial:

"...um ou dois dias depois foi chamada pelos policiais e perguntaram se poderia fazer o reconhecimento. Visto de um angulo parecia um álbum com várias pessoas. Mostraram várias fotos em um celular. Eram fotos de várias pessoas. Era como se fosse um álbum com várias pessoas, tinha branco, moreno. Eram várias fotos 3x4 do ombro para cima, de várias pessoas. No dia do boletim de ocorrência fez a descrição. No dia que foi fazer o reconhecimento, ele fez algumas perguntas antes, do que tinha ocorrido no dia. Perguntou se lembrava da placa da moto. Passou ao policial algumas características que lembrava no dia, como era bem recente se lembrava das características. Tinha os nomes nas fotos e um número embaixo mas não sabe dizer do que se trata esse número. As fotos eram com paquinhas iguais a de fls. 14. Todas as fotos tinham essa placa...."

Como se verifica, não há que se reconhecer nulidade alguma no reconhecimento fotográfico porque foi feito nos moldes determinados pelo artigo 226 e incisos do CPP.”(fl. 49)

Salienta-se que a jurisprudência desta Corte estabelece que o reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal - CPP pode ser considerado válido quando corroborado por outras provas, desde que essas provas sejam colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE DA PRONÚNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem em razão da impossibilidade de discutir, em habeas corpus, a tese de trancamento da ação penal por nulidade na produção de prova (reconhecimento fotográfico).

2. O recorrente foi pronunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado, com base em reconhecimentos fotográficos realizados sem observância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade do reconhecimento fotográfico, realizado sem as formalidades do art. 226 do CPP, pode ensejar o trancamento da ação penal.

III. Razões de decidir

4. A superveniência de sentença condenatória pelo Tribunal do Júri prejudica a pretensão de nulidade da sentença de pronúncia, conforme jurisprudência consolidada.

5. A identificação, a partir de imagens de vídeo de câmera de segurança, de fisionomia de pessoa previamente conhecida das testemunhas, não se confunde com reconhecimento fotográfico, não havendo violação ao art. 226 do CPP.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso não provido.

Tese de julgamento: "1. A superveniência de sentença condenatória pelo Tribunal do Júri prejudica a pretensão de nulidade da sentença de pronúncia. 2. A identificação, a partir de imagens de vídeo de pessoa previamente conhecida não se confunde com reconhecimento fotográfico, não violando o art. 226 do CPP".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 823.241/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19.06.2023; STJ, AgRg no HC 778.212/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18.06.2024.

(AgRg no RHC n. 194.833/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CORROBORAÇÃO POR OUTRAS PROVAS. AGRAVO PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO HABEAS CORPUS .

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, não conhecendo do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, concedeu a ordem de ofício para declarar a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial e absolver o paciente.

2. A decisão monocrática foi proferida sob a alegação de que a condenação do paciente teria se baseado exclusivamente no reconhecimento fotográfico, desconsiderando outras provas robustas apontadas na sentença e no acórdão condenatórios.

II. Questão em discussão

3. HÁ duas questões em discussão: (i) a validade do reconhecimento fotográfico realizado sem observância do art. 226 do CPP, considerando sua eventual corroboração por outras provas colhidas nos autos; (ii) a possibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência desta Corte estabelece que o reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades do art. 226 do CPP pode ser considerado válido quando corroborado por outras provas, desde que essas provas sejam colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

5. No caso concreto, além do reconhecimento fotográfico, a condenação do paciente foi embasada em diversos outros elementos probatórios, como depoimentos de policiais, apreensão de bens roubados na posse do paciente, e convergência entre relatos de testemunhas.

6. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, conforme entendimento pacificado pelo STJ e STF.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo provido para não conhecer do habeas corpus.

Tese de julgamento: "1. O reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades do art. 226 do CPP é válido quando corroborado por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CPP, art. 386, V. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020; STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.

(AgRg no HC n. 789.753/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 24/3/2025.)

No caso dos autos, quanto ao reconhecimento fotográfico, realizado na fase de investigação criminal, observa-se que foram atendidas as previsões estipuladas no art. 226 do Código de Processo Penal, conforme ressaltado pela vítima, no momento do reconhecimento, foram apresentadas fotografias de diversas pessoas, tendo a vítima reconhecido o paciente e o corréu como autores do fato.

Ainda que assim não fosse, o reconhecimento pessoal não foi a única ou exclusiva prova a resultar no juízo condenatório, que se amparou também em outros elementos, inclusive depoimentos testemunhais. Em face a este tema, veja a posição consolidada nesta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARGUIDA NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. SÚMULAS N. 7/STJ E 283/STF. POSTERIOR RECONHECIMENTO PESSOAL CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO.

1. Não se verifica a arguida ilegalidade, uma vez que o édito condenatório não foi motivado exclusivamente no reconhecimento fotográfico. De acordo com o contexto fático delineado pela instância de origem, foi realizado o posterior reconhecimento pessoal, nos termos do regramento do art. 226 do CPP, corroborado, ainda, por outras provas judicializadas. Nesse tear, a análise do pleito de absolvição demandaria o reexame dos elementos fático- probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

2. Inclusive, esses fundamentos não foram especificamente infirmados pela defesa, atraindo a aplicação da Súmula n. 283/STF.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AR Esp 1900269/AM, Rel. Ministro

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, D Je 17/12/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL E FOTOGRÁFICO. AUTORIA FIRMADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIAIS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, D Je de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021.

2. Na hipótese, verifica-se dos autos que a autoria delitiva a respeito do ato infracional, ao contrário do alegado, não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Ademais, para a inversão da conclusão do Tribunal a quo, que, após detida análise dos fatos e das provas - em especial os depoimentos dos policiais que surpreenderam o paciente, minutos após os fatos, e do depoimento da própria vítima -, entendeu pela procedência da representação, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência não admitida na via do recurso especial.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AR Esp 1974069/GO. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma, D Je 15/2/2022).

Ademais, desconstituir o referido entendimento, para absolver o paciente da referida acusação, implica no reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. DESPROVIMENTO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, na qual o impetrante busca a absolvição do paciente, alegando ausência de prova essencial para condenação, devido à falta de depoimento especial da vítima durante a instrução processual.

II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de depoimento especial da vítima durante a instrução processual justifica a revisão da condenação do paciente, alegando fragilidade do acervo probatório.

III. Razões de decidir3. O habeas corpus não é o meio adequado para reexame de provas, sendo necessário que as alegações defensivas não dependam de nova incursão probatória.

4. As instâncias ordinárias já analisaram exaustivamente a questão, concluindo pela demonstração da autoria e materialidade delitivas com base nas provas dos autos.

5. A decisão monocrática está em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não havendo motivos para juízo de retratação.

IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é o meio adequado para reexame de provas. 2. A ausência de depoimento especial da vítima não justifica a revisão da condenação quando as instâncias ordinárias já concluíram pela demonstração da autoria e materialidade delitivas com base nas provas dos autos".

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 932; CPP, art. 3º;

RISTJ, art. 34, XX; CPP, art. 565.Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC 913.056/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.11.2024; STJ, AgRg no AR Esp 2.415.186/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23.10.2024; STJ, AgRg no HC 933.148/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16.09.2024.

(AgRg no HC n. 941.801/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO E POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL A REANÁLISE DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO . PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMETO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É inviável que este Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de ação mandamental, adentre às razões de fato e de direito adotadas pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise do contexto fático-probatório dos autos, para fins de desconstituir condenação criminal sob a alegação genérica de falta de provas. Precedentes.

2. Tratando-se de paciente reincidente, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a quatro anos, é correta a fixação do regime inicial semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, "c", e 59, ambos do Código Penal - CP e o enunciado da Súmula n. 269/STJ, que dispõe que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 933.255/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA CONSISTENTE EM AUSÊNCIA DE JUNTADA DE TRANSCRIÇÕES, DEGRAVAÇÕES E OU MÍDIAS DE CONTEÚDO PROBATÓRIO . HIPÓTESE DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que tange à suposta nulidade por ausência de juntada das transcrições, degravações e/ ou mídias contendo os diálogos aos quais a testemunha teria feito referência, verifica-se que Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a nulidade dos atos processuais somente será decretada se houver prova de prejuízo para defesa, o que não ocorreu na hipótese.

Eventuais nulidades devem ser arguidas na primeira oportunidade, conforme o art. 571, do Código de Processo Penal - CPP. No caso em análise, a suposta ausência das mídias não foi objeto de impugnação em alegações finais ou mesmo em sede de apelação, não havendo falar em nulidade.

2. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

O Tribunal de origem afirmou que "nem a sentença nem o acórdão contrariam texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos (art. 621, I, do CPP) e inexiste comprovação de que os depoimentos e documentos contidos nos autos são falsos (art. 621, II, CPP)" (fl. 64), asseverando, ainda que a "condenação se ampara em provas produzidas em juízo, tendo sido devidamente observado o contraditório e a ampla defesa" (fl. 64). Sendo assim, para acolher o pedido de absolvição do recorrente seria necessário amplo revolvimento fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 757.172/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)

No tocante à prisão preventiva, observa-se que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo, fixando o regime semiaberto pra cumprimento da pena, mas manteve o decreto preventivo, nos seguintes termos (fls. 37):

O pedido de revogação da prisão preventiva de Anderson não comporta provimento. Os réus estiveram presos preventivamente durante a instrução processual e após a sentença condenatória permaneceram presentes os requisitos da prisão cautelar, não havendo qualquer alteração no panorama processual, o que foi bem asseverado pelo juízo a quo às fls. 340: “... nos termos do artigo 387, § 1º, do CPP, reexaminando os autos, não vislumbro qualquer alteração na situação fática nestes autos que possa levar à mudança na situação prisional específica, remanescendo o panorama que o levou à decretação de suas prisões preventivas, cujos motivos e fundamentos já foram justificados em decisão proferida anteriormente, a qual mantenho por seus próprios fundamentos, notadamente porque, agora, restaram devidamente comprovadas a autoria e materialidade do delito, conforme os fundamentos da presente sentença condenatória proferida nos autos”. No mesmo sentido, inviável a aplicação de qualquer medida cautelar diversa da prisão (artigo 319 do CPP).

Em acesso ao sistema do CNJ portal "jus.br", verifica-se que o paciente e o corréu continuam presos, mas não houve fundamentação idônea sobre a necessidade de cumprimento de pena em regime mais severo do que o fixado.

Ademais, é pacífica neste Tribunal Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRÊS AGENTES NA PRÁTICA DELITIVA. ARMA DE FOGO. VIA PÚBLICA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. O Superior Tribunal de Justiça - STJ consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo majorado, em fração mais elevada que 1/3 (um terço), demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de causas de aumento. Nesse diapasão, a Súmula n. 443/STJ.

In casu, as instâncias ordinárias destacaram fundamentação concreta que justifica a exasperação em patamar acima do mínimo legal, em face da superioridade numérica dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, além de emprego da arma, indicando maior reprovabilidade da conduta. 3. É pacífica neste Tribunal Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. Na hipótese, o regime prisional mais severo foi devidamente fixado na origem, que levou em consideração a gravidade concreta do delito praticado pelo paciente e seus comparsas, portando arma de fogo e ameaçando a vítima em via pública, circunstâncias reveladoras de ousadia e periculosidade concreta na conduta do agente, além de menoscabo com a integridade física das pessoas; afastando a incidência da Súmula n. 440/STJ.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 416.736/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 23/11/2017.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS BENÉFICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência das Cortes Superiores entende ser inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, mas ressalta a possibilidade da concessão da ordem, de ofício, quando houver flagrante ilegalidade que restrinja a liberdade de locomoção do paciente. 2. No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, é firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foram elaborados os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

O exame dos autos revela que, após fixar a pena-base no mínimo legal, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime fechado foi fixado sem fundamentação idônea, baseado apenas na gravidade abstrata do delito.

Dessarte, consoante orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a mera referência genérica, pela instância ordinária, à gravidade abstrata do delito de tráfico não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso.

Nessa toada, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 4 anos de reclusão, cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

3. Noutro ponto, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observo que a decisão do Tribunal de Justiça estadual não comporta reparos.

O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, não verificando, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que, não obstante a fixação da pena-base no mínimo legal, o Tribunal de piso consignou que a conduta social, as circunstâncias e as consequências do delito não são favoráveis ao paciente, mormente quando se considera a diversidade de entorpecentes (maconha, cocaína e crack) apreendidos em seu poder.

- Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto.

(HC n. 385.147/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 3/5/2017.)

Conquanto o Tribunal de origem fundamente a necessidade de custódia cautelar, em razão da manutenção do contexto fático, observa-se que o delito de roubo foi praticado em condições normais ao que prevê a normativa, de modo que o legislador já conferiu tratamento mais gravoso na própria pena fixada.

Assim, não está suficiente fundamentada a ordem prisional, pois a simples manutenção do contexto fático, inclusive após a segregação dos réus durante toda a instrução criminal, não é fundamento idôneo para manter a medida excepcional, considerando, ainda, que se trata de réus primários.

Desse modo, deve ser concedida a ordem de ofício, tão somente para que o paciente seja inserido no regime de pena fixado no acórdão impugnado.

Por fim, cumpre frisar que o habeas corpus será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Desse modo, não comporta análise os pedidos de restituição da motocicleta e justiça gratuita, tendo em vista que não influenciam no direito de ir e vir do paciente, sendo incabível a concessão de ordem para tanto.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.

Porém, concedo parcialmente a ordem de ofício, a fim de determinar que sejam os réus inseridos no regime imposto no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, salvo se por outro motivo estiverem em regime fechado.

Por incidência do art. 580 do Código de Processo Penal, estende-se a ordem ao corréu.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. FERNANDO COIMBRA MAESTRELLO (IMPETRANTE)

Advogados

FERNANDO COIMBRA MAESTRELLO (OAB 367656/SP), MIRELLA DE PAULA MAESTRELLO PRUDÊNCIO (OAB 478600/SP), YASMIN DE PAULA MAESTRELLO (OAB 492902/SP)

4. As provas apresentadas, incluindo depoimentos de testemunhas e da vítima, foram consideradas suficientes para confirmar a autoria e materialidade do crime.

IV. Dispositivo e Tese

5. DÁ-se parcial provimento aos recursos de apelação para aplicar o regime inicial semiaberto a ambos os réus. Mantida, no mais, a sentença condenatória."

No presente writ, a defesa sustenta que não estão presentes os requisitos estabelecidos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP para a decretação da prisão preventiva.

Alega que as provas dos autos são insuficientes para embasar a condenação, argumentando que o reconhecimento fotográfico realizado na delegacia foi feito de forma irregular, sem observância das formalidades legais, e que a vítima não reconheceu o paciente em juízo.

Defende a suficiência das medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP, tendo em vista que é primário, possui bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, seja restituída a motocicleta apreendida, fixada a pena no mínimo legal, convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e concedida a liberdade ao paciente até o trânsito em julgado.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.

Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após as informações devidamente prestadas, bem como da manifestação do Parquet federal.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Oficie-se à autoridade coatora, a fim de requisitar-lhe as informações pertinentes, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ. Requisite-se, também, o envio de senha para acesso ao processo no site do Tribunal.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK