0125111-63.2025.3.00.0000

• FELIPE PIMENTEL CARRIJO FARIA
  OAB/GO 052713

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca domiciliar, mesmo sem mandado, foi válida, pois realizada em situação de flagrante delito, amparada em fundadas razões, por denúncias e monitoramento prévio, confirmada pela apreensão de drogas com usuário e pelo encontro de drogas na residência. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, é lícito em caso de flagrante delito, desde que demonstradas fundadas razões, conforme jurisprudência do STF (RE 603.616/RO).

4. A dosimetria da pena foi parcialmente modificada. A reincidência, inicialmente considerada, foi afastada em razão de decisão anterior que anulou condenação anterior. A pena-base foi mantida por considerar-se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas e maus antecedentes, em conformidade com a jurisprudência do STJ. O regime fechado foi mantido devido às circunstâncias desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso parcialmente provido. "1. A busca domiciliar realizada, em situação de flagrante delito, com fundadas razões, é válida. 2. A reincidência foi afastada, modificando-se a dosimetria da pena. 3. A pena-base, considerando a quantidade e a natureza das drogas e os maus antecedentes, foi mantida. 4. O regime inicial fechado para cumprimento da pena foi mantido".

______________

Dispositivos relevantes citados: Código Penal (art. 59); Lei n. 11.343/2006 (art. 33, caput, art. 42); Código de Processo Penal (art. 386, II).

Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE 603.616/RO; STJ, REsp 1.718.345; STJ, AgRg no REsp n. 2.103.310/PR; STJ, AgRg no HC n. 600.983/SP; STJ, AgRg no HC n. 603.620/MS; STJ, REsp n. 2.170.911/MG; STJ, AgRg no HC n. 606.684/SP; STJ, AgRg no AREsp. 206.581/MG; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO; TJGO, Apelação Criminal 0000291- 63.2020.8.09.0166."

Neste writ, a defesa alega a configuração de flagrante ilegalidade na dosimetria, sob o argumento de que a quantidade de entorpecentes apreendida não justifica o incremento da pena-base.

Requer a concessão liminar da ordem para redimensionar a pena-base para o mínimo legal.

Liminar indeferida (fls. 134/136).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 141/144).

É o relatório.

Decido.

Diante de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se o redimensionamento da pena do paciente, ao argumento de que a quantidade de droga apreendida (26 g de maconha e 98 g de crack) não justificaria o aumento da pena-base.

A Lei 11.343/2006 dispõe:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Segue transcrição da parte relevante da sentença (fl. 42; destacamos):

"Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, faço as seguintes ponderações:

[...]

h) Natureza e quantidade da substância ou do produto (art. 42, da Lei nº 11.343/2006): a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, qual seja, maconha, cocaína e crack, deve ser considerada em desfavor do acusado, isso porque possui alto poder viciante, e a quantidade apreendida foi considerável, o que demanda maior reprovabilidade da conduta e justifica a exasperação da pena base acima do mínimo legal. Em relação à quantidade do entorpecente, verifico que foram apreendidas, em poder do sentenciado, 25 (vinte e cinco) pedras de crack, pesando 13,30g (treze gramas e trezentos miligramas); 04 (quatro) porções de maconha, pesando 26,0g (vinte e seis gramas); 03 (três) pedras grandes de crack, pesando 71,0g (setenta e um gramas); 01 (uma) porção de ácido bórico, pesando 9,40g (nove gramas e quatrocentos miligramas); 01 (uma) porção de crack, pesando 15,60g (quinze gramas e seiscentos miligramas). Dito isso, face à pequena quantidade da droga apreendida, considero tal circunstância como neutra.

Dessa maneira, à vista da presença de duas circunstâncias judiciais negativas (natureza dos entorpecentes e maus antecedentes) fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa."

Existe contradição na sentença, haja vista que ora se afirma que a quantidade apreendida foi considerável, ora se expões que a quantidade de droga era pequena e, portanto, sob este aspecto, a circunstância seria neutra. Tampouco está claro se o juiz considerou os critérios de quantidade e natureza da droga como circunstâncias autônomas (o que ensejaria total de 9 vetoriais) ou como subitens de uma só circunstância. Aparentemente, foram consideradas pelo juiz 8 circunstâncias judiciais, já que utilizado o critério de aumento de 1/8 da diferença entre máximo e mínimo de pena cominadas.

A Corte estadual manteve o édito condenatório nesse ponto, sob os seguintes fundamentos (fl. 121, g.n.):

"Na 1ª fase da dosimetria, o magistrado a quo, valorou desfavoravelmente ao apelante a natureza dos entorpecentes e os antecedentes, exasperando a pena-base em 1/8 entre os intervalos mínimo e máximo, fixando-a em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, firmado nos seguintes fundamentos:

[...]

De rigor a majoração da pena-base pela aplicação dos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a quantidade de substâncias entorpecentes e a natureza de alto poder nocivo: 25 (vinte e cinco) pedras de crack, pesando 13,30g (treze gramas e trezentos miligramas); 04 (quatro) porções de maconha, pesando 26,0g (vinte e seis gramas); 03 (três) pedras grandes de crack, pesando 71,0g (setenta e um gramas); 01 (uma) porção de ácido bórico, pesando 9,40g (nove gramas e quatrocentos miligramas); 01 (uma) porção de crack, pesando 15,60g (quinze gramas e seiscentos miligramas).

[...]

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, D Je de 22/5/2023.)

Assim, mantenho a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa."

Este ponto do julgamento pelo Tribunal tampouco está claro. O Tribunal manteve a pena-base e não discordou da sentença sobre a pouca quantidade de droga apreendida, contudo, se referiu à quantidade de droga como argumento para majoração.

De acordo com os critérios admitidos pelo STJ - 1/8 da diferença entre penas mínima e máxima cominadas; ou 1/6 da pena mínima - e considerando que o art. 33 da Lei n. 11. 343/2006 prevê pena de reclusão de 5 a 15 anos, cada vetorial poderia importar o aumento de 1 ano e 3 meses ou 10 meses, conforme o critério adotado.

No caso concreto, diante de duas vetoriais negativas, houve aumento de 2 anos e 6 meses, o que significa que foi utilizado o critério do 1/8.

Diante dessas contradições, na forma do art. 647-A do CPP, em interpretação mais favorável ao paciente, considero ter sido assentada na origem a pouca quantidade de droga, devendo a quantidade e natureza da droga compor vetor único, correspondente a 1/8 da diferença. Neste sentido:

AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR JUDICIAL ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. DESLOCAMENTO DE VETOR JUDICIAL PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE.

1. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não podendo ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas. Jurisprudência do STJ.

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "[...] a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, a despeito da utilização da quantidade da droga no aumento da pena-base, utilizaram a natureza deletéria do crack para justificar a fração 1/6 da causa de diminuição da pena na terceira fase, o que configura indevido bis in idem.

4. "A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 857.404/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/12/2023, DJe 11/12/2023).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 878.774/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

Como quantidade e qualidade consistem em vetor único, tendo havido reconhecimento da pequena a quantidade de droga, o aumento pela natureza lesiva não deve suplantar esse fato, de modo que o aumento deve ser de apenas 7 meses e 15 dias, em virtude da negativação de apenas um dos subitens.

Desta forma, a pena-base deve ser redimensionada para 6 anos 10 meses e 15 dias. Não houve alterações nas segunda e terceira fases da dosimetria (fls. 124/125).

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, c/c art. 203, II, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena imposta à paciente para 6 anos 10 meses e 15 dias de reclusão.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (IMPETRADO), 1. FELIPE PIMENTEL CARRIJO FARIA (IMPETRANTE)

Advogado

FELIPE PIMENTEL CARRIJO FARIA (OAB 052713/GO)