HC 995592/RS (2025/0127465-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:MARCELO MARCANTE FLORESADVOGADOS:MARCELO MARCANTE FLORES - RS072813STÉFANI AMORIM DA SILVA - RS119436JERRI ADRIANO MACHADO DE MEDEIROS - RS115619GUILHERME GAZAVE - RS125261IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MARCO AURELIO VARGAS BAUMGARTENINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se habeas corpus substitutivo de revisão criminal, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCO AURELIO VARGAS BAUMGARTEN contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso, três vezes, nas sanções do art. 121, § 2º, I, III e IV, na forma do art. 71, parágrafo único, e nas sanções do art. 157, § 2º, I e II, tudo na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 38 anos de reclusão, em regime inicial fechado, já transitada em julgado (e-STJ, fls. 41-94).
Ajuizada revisão criminal, o Tribunal de origem não conheceu da ação. Nos autos do HC 936.601/RS, este Superior Tribunal de Justiça determinou que a Corte Estadual apreciasse o mérito da revisão criminal, a qual, então, foi julgada improcedente. O acórdão foi acostado aos autos às fls. 24-35, e-STJ.
Nesta Corte, a defesa alega, em síntese: 1) fundamentação inidônea para exasperação da pena-base, no tocante às consequências do crime e à personalidade do agente; 2) violação ao princípio do non bis in idem, porquanto utilizadas as mesmas qualificadoras para aumentar a pena-base e para agravar a sanção na segunda fase da dosimetria; 3) desproporcionalidade no aumento da pena empregado pela instância ordinária pelo reconhecimento da continuidade delitiva.
Requer a concessão da ordem, para que seja redimensionada a pena imposta ao paciente, nos termos da fundamentação exposta.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem (e-STJ, fls. 111-121).
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:
"[...] Na hipótese dos autos, a dosimetria dos delitos de homicídio foi reformada por esta 2ª Câmara Criminal no julgamento da apelação criminal nº 700.***.***-74.
Na primeira fase da dosimetria, este órgão colegiado atribuiu carga negativa aos vetores da culpabilidade, da personalidade do agente e das consequências dos crimes.
Pois bem.
Entendo que a culpabilidade, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, está relacionada com o "juízo de reprovabilidade do comportamento do agente, apontando a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa".
Os fundamentos utilizados por este Órgão fracionar para negativar a vetorial da culpabilidade foram os seguintes (evento 1, CERTACORD3, fls. 49/51):
"(a) a culpabilidade, na espécie, apresenta-se em grau intenso.
Com efeito, não há dúvida que o acusado tinha conhecimento da ilicitude de seu comportamento, pondo-se em conflito com as exigências do ordenamento jurídico. Tanto assim é que procurou negar a autoria. Não lhe foi possível sequer invocar erro de proibição, em qualquer de suas situações [(a) desconhecimento da lei; (b) erro sobre a ilicitude do fato; (c) erro sobre a existência de causa de justificação; (d) erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (descriminantes putativas)].
A premeditação e a pertinácia, como ocorreu na espécie, estão a indicar 'que a conduta é mais censurável'".
Como se percebe, a razão utilizada para a consideração negativa da culpabilidade foi a premeditação das condutas pelo agente, o que, conforme a jurisprudência do E. STJ, é fundamento idôneo para justificar a atribuição de carga negativa ao vetor em questão.
Nesse sentido:
(...)
Não se verifica, portanto, nenhuma flagrante ilegalidade no tocante à exasperação da pena-base por atribuição de carga negativa à culpabilidade, que merece ser mantida, portanto.
Para fins de fixação da pena basilar, entendo que a personalidade do agente consiste em "um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico- humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento (...)".
No caso em apreço, a atribuição de carga negativa à personalidade do agente foi fundamentada por este Órgão colegiado nos seguintes termos (evento 1, CERTACORD3, fl. 53 ):
"(b) que, a personalidade do acusado, na espécie, é deformada, marcada por notas anti- sociais".
Ainda que a Defesa do requerente alegue que as razões utilizadas não seriam suficientes para a consideração negativa da vetorial, observo que o trânsito em julgado da sentença penal condenatória que se almeja revisar ocorreu no dia 14/08/2007 (evento 1, OUT5), enquanto a presente ação revisional foi proposta apenas em 20/02/2024 (evento 1, INIC1), ou seja, mais de 16 anos e 06 meses depois da condenação do requerente se tornar definitiva.
Nesses casos, a orientação da jurisprudência do E. STJ é de que, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, mesmo as nulidades absolutas relacionadas ao apenamento dos réus devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
Nesse sentido:
(...)
Assim, não verificada flagrante ilegalidade e não havendo alegação no momento oportuno, descabe o afastamento da carga negativa atribuída ao vetor da personalidade do agente.
Encerrando a pena-base, a atribuição de carga negativa à vetorial das consequências do crime foi fundamentada nos seguintes termos durante o julgamento dos recursos de apelação criminal (evento 1, CERTACORD3, fl. 52):
"(c) que, as conseqüências são graves.
Valdemar era casado e deixou, além da esposa Alexandra Smaniotto (pessoa jovem, com 29 anos de idade), uma filha menor, com 09 anos de idade (fls. 141). Para não cair no esquecimento, somente consigno que Volmir também deixou esposa ( fl. 136) e filhos ('uma menina de 16 anos e um menino com 15 anos' – fl. 136)
Além disso, a prática do homicídio, atentando sempre contra a ordem pública, abala a paz social, pois '..é o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social.' (grifei - Hungria, obra cit, pág. 27) .
O art. 6 º da Constituição Federal afirma que são direitos sociais, entre outros, a segurança. Não podemos olvidar, então, que a segurança geral, que restou abalada pela prática do delito em exame, garante '... o exercício das demais liberdades, porque a vis inquietativa impede o homem de agir' (lição José Crettella Júnior, Comentários a Constituição Brasileira de 1988, vol 1, Forense Universitária, 1ª edição, pág 185)".
Nesse ponto, também não é caso de afastamento da consideração negativa atribuída a esse vetor, na medida em que os fundamentos utilizados por este Colegiado demonstram, de forma categórica, a existência de repercussões decorrentes dos crimes que extrapolam o ordinário sopesado pelo legislador ao fixar os apenamentos mínimo e máximo para o tipo penal correspondente.
Ademais, de acordo com a jurisprudência do E. STJ, a destruição de núcleo familiar e a orfandade precoce, decorrentes do cometimento do crime de homicídio, justificam a valoração negativa das consequências do crime:
(...)
Assim, as afirmações de que a vítima VALDEMAR deixou esposa jovem e uma filha criança são fundamentos aptos a justificar a exasperação da pena-base em razão da negativação do vetor das consequências do crime.
Feitas essas observações, no tocante à pena-base, tendo em vista que o Código Penal não prevê nenhum patamar a ser utilizado pelo julgador para o aumento da pena-base em razão da atribuição de carga negativa a uma ou mais circunstâncias judiciais do art. 59, alinho-me ao entendimento consolidado do E. STJ, no sentido de que para a elevação da pena basilar podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, sem que se exijam maiores justificativas quanto ao critério adotado:
(...)
Como regra, adoto em casos análogos (homicídio consumado) a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para a elevação da pena-base, podem ser aplicados patamares diferentes e mais gravosos, desde que devidamente fundamentados.
No caso concreto, a consideração negativa de três vetores do art. 59 do Código Penal (culpabilidade, personalidade do agente e consequências do crime) justificaria, inclusive, a fixação da pena-base em montante até mais áspero do que aquele que foi adotado por esta 2ª Câmara Criminal ao julgar os recursos de apelação das partes.
Considerando, no entanto, a existência de trânsito em julgado da sentença condenatória, a ausência de recurso ministerial e a vedação ao reformatio in pejus, mantenho a pena-base tal como foi fixada no acórdão, em 17 anos de reclusão (evento 1, CERTACORD3, fl. 53), não verificando no caso concreto a alegada violação ao art. 315, § 2º, do CPP.
Na segunda fase da dosimetria, não merece acolhimento a tese do requerente de que a utilização como agravantes de qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença configuraria violação ao princípio do non bis in idem.
Ocorre que, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, no caso de haver pluralidade de qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para qualificar o delito, enquanto as demais poderão ser consideradas tanto na pena-base, quanto na pena provisória, como agravantes.
Nesse sentido:
(...)
No caso concreto, como o Conselho de Sentença reconheceu a incidência de três qualificadoras nos crimes de homicídio - motivo torpe, tortura e recurso que dificultou a defesa das vítimas (evento 1, EXECUMPR4, fl. 1) -, não é caso de reforma da decisão colegiada que se utilizou de uma delas para qualificar os delitos ( evento 1, CERTACORD3, fls. 48/49 ), aplicando as duas remanescentes na fixação da pena intermediária (evento 1, CERTACORD3, fl. 53).
Não há que se falar, portanto, em violação ao princípio do non bis in idem, de modo que mantenho a pena provisória fixada no acórdão, em 19 anos de reclusão (evento 1, CERTACORD3, fl. 53).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, também não é caso de acolhimento do pedido defensivo de reforma da fração utilizada para exasperar a pena do réu em razão do reconhecimento da continuidade delitiva, por duas razões:
A um, na medida que a consideração negativa da culpabilidade e da personalidade do agente, além do reconhecimento das qualificadoras do motivo torpe, da tortura e do recurso que dificultou a defesa das vítimas torna possível a utilização da previsão contida no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, que dispõe o seguinte:
(...)
Logo, não se verifica flagrante ilegalidade da solução adotada na sentença e no acórdão impugnados, que, valendo-se do dispositivo legal supra mencionado, dobraram a pena de um dos três delitos de homicídio (evento 1, CERTACORD3, fl. 54).
A dois, porque conforme já fundamentado acima, o E. STJ firmou o entendimento de que mesmo eventuais nulidades absolutas relacionadas ao apenamento dos réus devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
No caso concreto, porém, conforme já referido anteriormente, a Defesa do requerente alegou a desproporcionalidade da fração adotada para fins de continuidade delitiva mais de 16 anos e 06 meses após o trânsito em julgado da condenação, de modo que deve ser mantida a decisão definitiva, como forma de se preservar a segurança jurídica.
Desse modo, perdurando a incidência do art. 71, parágrafo único, do CP, mantenho as penas definitivas dos 1º, 2º e 3º Fatos em 38 anos de reclusão, conforme definido no acórdão impugnado (evento 1, CERTACORD3, fl. 54)." (e-STJ, fls. 26-34).
A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório.
No caso a pena-base do paciente foi majorada em razão da culpabilidade e personalidade do agente, além das consequências do crime, sendo que a defesa se insurge contra as duas últimas vetoriais.
Quanto à personalidade do agente, tal circunstância resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Na hipótese, a Corte Estadual afirmou apenas que a personalidade do réu “é deformada, marcada por notas anti-sociais” (e-STJ, fl. 92).
Como se vê, além de não terem sido demonstrados fatos concretos que comprovem a alegação genérica apresentada, no julgamento do Tema Repetitivo 1077, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).
Eis a ementa do julgado:
"RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.
2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".
4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).
5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).
6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).
7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).
8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).
9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).
Nesse contexto, de rigor o afastamento da valoração negativa da personalidade do agente.
Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, uma das vítimas deixou esposa de 29 anos e uma filha menor, com apenas 9 anos de idade, sendo que a segunda vítima também deixou esposa e dois filhos de 15 e 16 anos.
Desse modo, a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime mostra-se devidamente fundamentada.
Nesse sentido:
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADO E CONSUMADO. PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR TESTEMUNHOS INDIRETOS. NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por Deivid Francisco de Barros da Silva e Jose Carlos Eduardo Gomes dos Santos (presos) contra a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus.
A defesa alega nulidade da condenação baseada em depoimentos indiretos e inadequação na negativação das circunstâncias judiciais durante a dosimetria da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se a decisão de pronúncia é nula em razão de fundamentação baseada em depoimentos indiretos (hearsay testimony); (ii) avaliar a adequação da fundamentação da negativação das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A decisão de pronúncia se baseou em provas circunstanciais robustas e no depoimento judicial de testemunha que ouviu o relato do crime da vítima sobrevivente.
4. A decisão de negativar as circunstâncias judiciais foi adequadamente fundamentada pelas instâncias ordinárias. A culpabilidade foi avaliada como acentuada pela premeditação e frieza da ação criminosa, e a conduta social dos réus foi valorada negativamente com base em atos concretos, como intimidações a testemunhas.
5. As circunstâncias do crime foram consideradas gravosas, dado que o delito foi praticado em local público, expondo terceiros ao risco, e suas consequências extrapolaram os limites típicos, gerando impacto severo na família da vítima, que deixou filhos menores órfãos.
6. Os fundamentos apresentados para a dosimetria respeitaram os requisitos previstos no art. 59 do Código Penal, sendo insuficientes os argumentos da defesa para justificar revisão da pena ou nulidade do julgamento.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Agravo regimental improvido.
Tese de julgamento:
1. Decisão de pronúncia com base em provas circunstanciais, e relato da vítima sobrevivente à testemunha ouvida em juízo não caracteriza nulidade por hearsay testimony.
2. A negativação das circunstâncias judiciais na dosimetria é válida quando fundamentada em elementos concretos que excedem a gravidade inerente ao tipo penal.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 862.570/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2/9/2024; STF, ADI n. 6.298, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/12/2023.” (AgRg no HC n. 870.944/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025).
“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E AGRAVANTES. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. O recorrente foi condenado nas instâncias ordinárias por homicídio qualificado, com pena de 21 anos de reclusão em regime inicial fechado.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a dosimetria da pena do recorrente, especificamente quanto às circunstâncias judiciais relativas à conduta social, circunstâncias e consequências do crime, bem como quanto ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e da agravante de crime praticado contra ascendente.
III. Razões de decidir
3. As circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelas instâncias ordinárias foram consideradas idôneas, incluindo a conduta social desfavorável do recorrente e as consequências do crime, como o fato de a vítima ter deixado filhos menores órfãos.
4. A prática do crime na presença de familiares da vítima, incluindo um menor de idade, foi considerada fundamento apto para valorar as circunstâncias do crime.
5. A atenuante de confissão espontânea não foi reconhecida, pois o recorrente não admitiu a prática do crime, limitando-se a apresentar uma versão alternativa dos fatos.
6. O pedido de afastamento da agravante do art. 61, inciso II, "e", do Código Penal, não foi conhecido devido à aplicação das Súmulas n. 282 e 356 do STF, e a falta de impugnação adequada no agravo regimental atraiu a aplicação da Súmula n. 182 do STJ.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo não provido.
Tese de julgamento:
"1. As circunstâncias judiciais desfavoráveis e as consequências do crime podem justificar a exasperação da pena base. 2. A ausência de confissão espontânea impede o reconhecimento da atenuante correspondente. 3. A falta de impugnação adequada no agravo regimental atrai a aplicação da Súmula n. 182 do STJ".
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 121, §2º, inciso IV; art. 61, inciso II, "e".Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 869.056/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023; STJ, AgRg no HC 929.333/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 19/11/2024.” (AgRg no AREsp n. 2.801.920/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).
Outrossim, nos moldes da jurisprudência desta Corte, "em se tratando de crime de homicídio, com pluralidade de qualificadoras, se admite o aproveitamento da qualificadora remanescente, isto é, daquela não empregada para qualificar o delito, na segunda fase da dosimetria da pena, caso corresponda a agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, do CP, ou residualmente, como circunstância judicial negativa, na primeira etapa." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.730.704/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025).
No caso, o Tribunal do Júri reconheceu a incidência de três qualificadoras do crime de homicídio, tendo o motivo fútil sido utilizado para qualificar o delito e o recurso que dificultou a defesa da vítima e o meio cruel devidamente utilizados para majorar a pena na segunda fase da dosimetria, como agravantes genéricas, não havendo que se falar em bis in idem.
Em relação à alegação de desproporcionalidade do quantum de exasperação da continuidade delitiva específica, assim dispõe o Código Penal:
"Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11/7/1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código." (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11/7/1984).
Como se vê, para a configuração da continuidade delitiva específica, devem estar presentes, além dos requisitos exigidos para o reconhecimento da continuidade delitiva simples, que os crimes dolosos tenham sido praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa.
Atendidos tais requisitos, a lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva específica (até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Contudo, em sintonia com o caput do art. 71 do Código Penal, impõe-se a utilização do parâmetro mínimo de 1/6, sob pena da continuidade delitiva específica tornar-se inútil, por ser substituída pelo concurso material, cujo critério do cúmulo material é o teto da exasperação da continuidade.
Estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.
No caso, reconhecida a prática de três delitos de homicídio triplamente qualificados, mostra-se até benéfico o aumento da pena no dobro, considerando, ainda, a culpabilidade do agente, e as consequências do crime, tendo em vista o modo como o delito ocorreu, tendo as três vítimas sido surpreendidas por quatro agentes, todos armados, ao irem até a residência de um deles, oportunidade na qual foram torturados e submetidos a intenso sofrimento, para, ao final, serem mortos com diversos tiros, em razão de dívidas de uma das vítimas relacionadas ao tráfico de drogas. Inexiste, pois, o alegado constrangimento ilegal sustentado pela defesa.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do Código Penal - CP), a pena pode ser aumentada até o triplo e, para a definição do quantum de aumento de pena, além no número de infrações, existem critérios de natureza subjetiva.
2. "Estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime" (HC n. 447.799/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).
3. No caso dos autos, foram praticados dois homicídios qualificados e, na primeira etapa da dosimetria, houve a valoração negativa das circunstâncias do crime e dos antecedentes. Além disso, considerou-se a reincidência do paciente, tudo a justificar o aumento da pena em dobro.
4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no HC n. 747.579/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.);
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS TENTADOS. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO PARÁGRAFO ÚNICO, E NÃO NO CAPUT, DO ART. 71 DO CP. NECESSIDADE DE VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA DEFINIÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "A exasperação em virtude da continuidade delitiva específica é orientada pela quantidade de delitos cometidos, além da análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e das circunstâncias do crime. Assim, não é teratológica a aplicação da pena em dobro a um dos crimes de homicídio, por aplicação do instituto, se consideradas as circunstâncias concretas nas quais os delitos foram praticados" (AgRg no HC n. 654.020/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).
2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 2.047.840/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.).
Evidenciada flagrante ilegalidade no tocante à primeira fase da dosimetria dos delitos de homicídio, passa-se à nova análise das penas aplicadas ao paciente.
Quanto aos homicídios, permanecendo como desabonadoras duas circunstâncias judiciais e reduzindo o aumento de forma proporcional, fica a pena-base fixada em 15 anos e 4 meses de reclusão. Na segunda fase, mantidas as duas agravantes reconhecidas – art. 61, II, “c” e “d”, bem como o aumento efetivado, fica a pena estabelecida em 17 ano e 3 meses de reclusão para cada delito. Na terceira fase, a pena do roubo foi dobrada, ante o reconhecimento da continuidade delitiva entre os três delitos de homicídio qualificado, resultando no total de 34 anos e 6 meses de reclusão.
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente pelos delitos de homicídio para 34 anos e 6 meses de reclusão.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. MARCELO MARCANTE FLORES (IMPETRANTE)
HC 995592/RS (2025/0127465-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:MARCELO MARCANTE FLORESADVOGADOS:MARCELO MARCANTE FLORES - RS072813STÉFANI AMORIM DA SILVA - RS119436JERRI ADRIANO MACHADO DE MEDEIROS - RS115619GUILHERME GAZAVE - RS125261IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MARCO AURELIO VARGAS BAUMGARTENINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DESPACHO
DÊ-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.
Após, retornem os autos conclusos.
Publique-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. MARCELO MARCANTE FLORES (IMPETRANTE)
HC 995592/RS (2025/0127465-2)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:MARCELO MARCANTE FLORESADVOGADOS:MARCELO MARCANTE FLORES - RS072813STÉFANI AMORIM DA SILVA - RS119436JERRI ADRIANO MACHADO DE MEDEIROS - RS115619GUILHERME GAZAVE - RS125261IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MARCO AURELIO VARGAS BAUMGARTENINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULProcesso distribuído pelo sistema automático em 11/04/2025.
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. MARCELO MARCANTE FLORES (IMPETRANTE)
HC 995592/RS (2025/0127465-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:MARCELO MARCANTE FLORESADVOGADOS:MARCELO MARCANTE FLORES - RS072813STÉFANI AMORIM DA SILVA - RS119436JERRI ADRIANO MACHADO DE MEDEIROS - RS115619GUILHERME GAZAVE - RS125261IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MARCO AURELIO VARGAS BAUMGARTENINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULProcesso distribuído pelo sistema automático em 11/04/2025.
