0128058-90.2025.3.00.0000

• ROBERTA ESPERNEGA LOSI
  OAB/SP 179024

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, em síntese, o abrandamento do regime prisional.

Como cediço, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES, pelo Supremo Tribunal Federal, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

Além disso, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidôneo a mera menção à gravidade abstrata do delito.

Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Juízo sentenciante para fixar a e pena e o regime prisional do paciente (e-STJ fls. 39/40):

4.1. Circunstâncias judiciais

A culpabilidade do réu lhe desfavorece. O acusado, com 48 anos de idade à época dos fatos, forçou uma jovem de 14 anos a nele fazer sexo oral, tocando seu corpo com violência. Além disso, embora não haja prova de que o réu tenha oferecido bebida alcoólica à adolescente, é fato que sabia que ela estava consumindo álcool e, em corolário, se aproveitou dessa situação, quando a violentou em um local ermo.

O acusado não possui maus antecedentes.

Quanto a sua conduta social, nada foi colhido que a desabone, de forma que presumindo a sua boa-fé, não há motivo para aumentar a sua reprimenda por esse requisito.

É necessário que um profissional com formação idônea para tanto avalie a personalidade do agente e afirme ser ela voltada para o crime. Como nada há nesse sentido, não se pode prejudicar o réu.

O motivo foi o habitual, ou seja, satisfação da lascívia.

As circunstâncias do crime foram às normais à espécie.

As consequências do crime certamente são maléficas. No entanto, são próprias da espécie do delito e já foram consideradas quando o legislador estipulou a pena. Além disso, a vítima não foi ouvida em juízo e não compareceu ao IMESC para ser avaliada.

O comportamento da vítima não influenciou na prática do crime.

Desta forma, em razão de uma das circunstâncias judiciais pesar contra o réu, fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, diante do alto grau de reprovabilidade da conduta do réu.

A propósito: [...]

Saliento que aumentei a pena em 1/4.

4.2. Agravantes e atenuantes

Não há.

4.3. Majorantes e minorantes

Não há.

Não havendo outras causas a serem consideradas, fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

4.4. Regime prisional

Malgrado a quantidade de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, diante da culpabilidade do réu, o regime inicial de cumprimento de pena será o FECHADO.

O Tribunal a quo neutralizou a única circunstância judicial negativada na sentença, motivo pelo qual reduziu a pena-base do paciente ao patamar mínimo legal, mas manteve o regime inicial fechado, conforme segue (e-STJ fls. 23/25):

A pena-base foi fixada em sete anos e seis meses de reclusão, diante do alto grau de reprovabilidade da conduta, tendo em vista que o “acusado, com 48 anos de idade à época dos fatos, forçou uma jovem de 14 anos a nele fazer sexo oral, tocando seu corpo com violência. Além disso, embora não haja prova de que o réu tenha oferecido bebida alcoólica à adolescente, é fato que sabia que ela estava consumindo álcool e, em corolário, se aproveitou dessa situação, quando a violentou em um local ermo.”

Com efeito, a vítima não se submeteu ao exame de corpo de delito, de modo que o primeiro fundamento não pode subsistir. Além disso, os policiais militares afirmaram que as partes, aparentemente, não estavam embriagadas, razão pela qual não é possível afirmar que o acusado tenha se aproveitado dessa circunstância para subjugar a ofendida. Em realidade, foi o emprego de grave ameaça, elementar do tipo, que fez a vítima se curvar à lascívia do réu.

Assim, nesta sede recursal, a pena- base é agora fixada no menor patamar de seis anos de reclusão, montante tornado definitivo, à míngua de outras causas modificativas a serem consideradas.

O regime prisional inicial, dadas as circunstâncias do crime e suas consequências para a vítima permanece o mais gravoso (fechado).

Quanto ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a alteração do regime prisional exige exame de aspectos que não constam dos autos (comportamento do agente na prisão e ainda informações precisas sobre sua situação carcerária), de modo que caberá ao Juízo das Execuções analisar a questão.

E não há nenhuma impropriedade em atribuir-se ao Juízo das Execuções esse exame, consoante se anota: [...]

De qualquer modo, ressalta-se que, no caso em exame, o regime inicial de cumprimento de pena não foi estabelecido somente com base na duração da reprimenda imposta. Outros fatores foram considerados, em atenção às diretrizes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, com destaque para a gravidade concreta do crime perpetrado, bem como para a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como elevada culpabilidade, grande reprovabilidade da conduta e graves consequências do comportamento ilícito.

Dessa forma, não obstante o paciente seja primário, com análise favorável de todas circunstâncias judiciais e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, constata-se que o regime inicial fechado foi mantido com base em apontamentos genéricos relacionados às circunstâncias judiciais, as quais, contraditoriamente, foram todas consideradas favoráveis ao paciente.

Em consequência, o regime prisional estabelecido, mais severo do que a pena aplicada comporta, não possui lastro em fundamentação idônea.

Assim, na espécie, resulta cabível o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal.

Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. AFASTAMENTO. SÚMULAS 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, STF E 440 DO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, STJ. CONCEDIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Sobre o regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal, CP.

2. Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal.

3. No caso dos autos, o exame dos autos revelam que as instâncias ordinárias deixaram de consignar em que medida a ação delitiva do paciente teria transbordado para um comportamento mais grave, ensejando, assim, a necessidade de fixação de regime mais gravoso que o previsto no art. 33, § 2º, "b", do CP.

4. Dessarte, seguindo o entendimento firmado por este Tribunal, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à gravidade abstrata do delito, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se à situação já prevista no próprio tipo.

5. Desse modo, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva de 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

6. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 629.991/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º E § 3º; E 59, AMBOS DO CP. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SUPORTE NA HEDIONDEZ DO DELITO E NA GRAVIDADE ABSTRATA. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA DEFINITIVA EM 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B, DO CP.

1. A questão veiculada no recurso especial diz respeito à verificação da ofensa ao art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, notadamente porque desconsiderada a individualização da pena, ao ser fixado regime mais gravoso a condenado primário e sem circunstâncias judiciais negativadas.

2. O Tribunal de origem entendeu pela determinação do regime fechado, utilizando-se, tão somente, de fundamentos genéricos - natureza do crime perpetrado, que integra o rol dos crimes hediondos, e o 'quantum' da pena -, sem apresentar elementos do caso em concreto que viabilizassem o início da reprimenda carcerária no regime fechado, em contrariedade às Súmulas 718 e 719/STF e Súmula 440/STJ.

3. A grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no artigo 33, § 2°, do CP, haja vista tais circunstâncias já terem sido sopesadas pelo legislador quando da definição das penas em abstrato (AgRg no REsp n. 1.563.247/SP, Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 11/3/2016).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal (8 anos, art. 217-A do CP), e não ostentando o agravado antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados. [...] O regime inicialmente fechado, mais severo do que aquele que a reprimenda comporta, foi aplicado sem fundamentação idônea, com fulcro, tão somente, na hediondez do delito, o que vai de encontro com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como afronta os enunciados das Súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ. [...] Na hipótese, fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, atestada a primariedade do réu e estabelecido quantum de pena de 8 anos, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, o regime inicial para desconto da sanção deve ser o semiaberto (AgRg no REsp n. 1.831.978/SP, Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 12/12/2019).

6. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1879278/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA