0131239-65.2026.3.00.0000

Sustenta que a norma exige utilização concreta da relação doméstica, de coabitação ou hospitalidade para facilitar o crime, não bastando o mero parentesco ou a prática do delito em ambiente familiar, argumentando que o paciente não era íntimo da família.

Pretende o afastamento da agravante, com a redução da pena e readequação do regime prisional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem assim considerou:

" No caso em apreço, o V. Acórdão, ao tratar da agravante previsão na cláusula “f” do inciso II do artigo 61 do Código Penal, assim consignou:

“4.2. na etapa intermediária restou bem reconhecida a agravante referida no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, afinal o delito 'foi praticado dentro de uma confraternização familiar e, portanto, o réu prevaleceu-se das relações domésticas e de hospitalidade com a ofendida (fls. 175).

“Cumpre destacar, no particular, o escólio preciso de CEZAR ROBERTO BITENCOURT: “As relações domésticas são as que existem entre aqueles que participam do quotidiano de uma mesma família: familiares, trabalhadores, amigos, Destarte, conserva-se a elevação da reprimenda em 1/6 (um sexto).”

Como se vê, a referida agravante foi fundamentalmente reconhecida.

Adicione-se que o conceito de violência doméstica ou familiar pode ser obtido por meio da leitura do artigo 5º da Lei n. 11.340/06, que assim a define: “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que a causa morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (…) II no âmbito da família, compreender como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por intimidade ou por vontade expressa”.

No caso concreto, verifique-se que o peticionário, durante uma confraternização familiar, cometeu crime sexual contra a enteada de seu irmão.

Não há dúvida, portanto, de que a relação existente entre ambos se encontra abrangida pelo artigo 5º, inciso II, da Lei Maria da Penha, o que faz incidir a dita agravante.

Para além disso, o peticionário estuprou a vítima enquanto foi encontrado na residência dela; assim, atuou prevalecendo-se disso, ou seja, aproveitando-se da hospitalidade como meio para perpetrar o delito.

Assim, seja pela prática de crime contra a mulher no âmbito da família, seja pelo aprimoramento da hospitalidade existente, é fácil perceber que o agravante do artigo 61, inciso II, “f”, do Código Penal foi bem reconhecido." (e-STJ, fls. 55-56)

Consoante demonstrado pelo Tribunal de origem, o crime foi cometido pelo paciente contra a enteada do seu próprio irmão, no interior da residência desta, enquanto lá se encontrava, na condição de convidado, para celebração de confraternização familiar.

Nesse contexto, inarredável o reconhecimento da agravante, não havendo como negar, com base nos fatos concretos, a existência da relação de hospitalidade.

Nesse sentido:

"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO E LESÃO CORPORAL EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP. RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE CONFIGURADA, INCIDÊNCIA DEVIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por lesão corporal e estupro de vulnerável tentado, questionando o aumento da pena-base do primeiro delito e aplicação de agravante prevista no art. 61, inc. II, f, do CP, em relação ao segundo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. Não há desproporção no aumento da pena-base da condenação por lesão corporal, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 59 do CP.

5. Correta a incidência da agravante prevista no art. 61, inc. II, f, do CP, em relação ao crime de estupro de vulnerável, uma vez que restou devidamente demonstrado pelas instâncias ordinárias que o delito foi cometido em situação na qual o paciente se valeu de relação de hospitalidade, porquanto mantinha relacionamento amoroso com a genitora da vítima do estupro de vulnerável. Ademais, o patamar de aumento observou a recomendação deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, em regra, deve observar o patamar de 1/6. Precedentes.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO." (HC n. 863.686/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 381, II E III, E 438 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP NÃO CONSTATADA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS INDICIÁRIOS CONFIRMADOS POR PROVAS JUDICIALIZADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL - CP. INCABÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. BASILAR EXASPERADA DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP. CABIMENTO. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR RAZOÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De fato, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do ora agravante quanto ao crime disposto no 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Na hipótese, o réu foi condenado à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão como incurso no aludido delito. Assim, o prazo prescricional do crime é de 4 anos, reduzido para 2 anos, por ser o agravante, à época da sentença, maior de 70 anos, conforme dispõem os arts. 109, V, e 115, caput, do Código Penal. Em relação aos marcos interruptivos, observa-se que a sentença foi publicada em 16/9/2017 e o acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo foi publicado em 8/2/2019, de modo que entre este último marco e a presente data já transcorreu o prazo prescricional de 2 anos.

2. Não se vislumbra a alegada ofensa aos arts. 381, II e III, e 438 do Código de Processo Penal - CPP, na medida em que, consoante se vê dos trechos do acórdão atacado, o Tribunal de origem analisou e fundamentou de forma suficiente, até mesmo de maneira minuciosa, todas as teses apresentadas pela defesa, concluindo por afastá-las.

3. Em relação à suposta violação do art. 155 do CPP, é assente neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o referido dispositivo legal veda a condenação do réu com lastro exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial e não confirmado em juízo, ou seja, não submetidos ao contraditório e à ampla defesa. De outro modo, permite-se a utilização de dados colhidos durante o inquérito policial para embasar a condenação, desde que corroborados por outras provas colhidas judicialmente.

4. In casu, consoante esclarecido pelo Tribunal de origem, os menores foram ouvidos, ainda na fase inquisitorial, por uma equipe de profissionais do Centro de Referência Especializado de Assistência Social - CREAS integrada por duas psicólogas e uma assistente social. No ponto, foi concluído pela Corte a quo que o Magistrado singular agiu com acerto ao entender como desnecessária a nova oitiva dos ofendidos em juízo, haja vista a inexistência de dúvida fundada quanto ao teor das declarações prestadas e, sobretudo, pela necessidade de preservar a integridade psíquica das vítimas, que teriam que rememorar novamente os traumas decorrentes dos fatos ilícitos sofridos. Foi ressaltado, ainda, que a ausência de nova oitiva dos menores em juízo não causou nenhum prejuízo ao réu. O entendimento das instâncias ordinárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se vislumbra o alegado cerceamento de defesa em razão da oitiva dos menores apenas no âmbito do inquérito policial e sem a observação estrita dos procedimentos dispostos na Lei n. 13.431/2017. Precedentes.

5. Ainda assim, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a condenação do agravante não se lastreou apenas nas declarações dos menores prestadas extrajudicialmente, havendo, na realidade, um contexto fático-probatório convergente no sentido de confirmar as acusações imputadas ao réu - por meio da "brincadeira" denominada de "escurinho", realizada com os ofendidos em seu escritório, o acusado se aproveitava para pegar nas partes íntimas dos menores, os quais eram amigos de seu neto, além de fazê-los também tocarem um sua genitália, ameaçando-os posteriormente caso contassem os fatos a terceiros, além de lhe mostrarem vídeos com cenas de cunho sexual.

6. Desse modo, vislumbra-se que os depoimentos extrajudiciais das vítimas, os quais, inclusive, possuem especial validade, foram corroborados por outras provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (como as declarações das babás dos menores ofendidos e dos profissionais do CREAS que fizeram a oitiva dos menores e elaboraram o relatório psicossocial acostado aos autos), não havendo falar, portanto, em violação do art. 155 do CPP e nem mesmo em absolvição do agravante por fragilidade probatória.

7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias para se acatar a tese de que a condenação foi amparada exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial e de que o agravante não cometeu o delito em questão, ou que não agiu com dolo, demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

8. A conclusão apresentada pelo Tribunal a quo, ao deixar de desclassificar a conduta do agravante do crime previsto no art. 217-A do CP para o delito disposto no art. 215-A do mesma Diploma Legal, encontra respaldo na consolidada jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do Tema n. 1121 sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, em que foi estabelecida a seguinte tese:

"presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP" (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022). Outrossim, entende-se que a violência contra o menor de 14 anos é presumida, sendo desnecessária a efetiva agressão ou a grave ameaça contra a vítima incapaz para a caracterização do delito de estupro de vulnerável.

9. A dosimetria da pena somente pode ser revista por este Tribunal em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise das circunstâncias dos fatos criminosos. No caso, percebe-se que foram considerados elementos que extrapolam as elementares do delito de estupro de vulnerável e que demonstram uma maior reprovabilidade da prática criminosa, aptos a exasperar a pena-base.

10. Quanto à negativação da culpabilidade, foi acertadamente considerado o fato de o agravante se tratar de Juiz aposentado, que inclusive trabalhou em projetos ligados à infância e à juventude. Em relação às circunstâncias do crime, também reputa-se válido o argumento de que o réu expôs arma de fogo para intimidar as crianças, além de se valer dos netos para atrair as vítimas. As consequências do delito igualmente merecem permanecer desvaloradas, pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, os graves danos psicológicos sofridos pelos ofendidos foram comprovados pelo relatório psicossocial e pelos depoimentos das testemunhas.

11. Também deve ser mantida a agravante prevista no 61, II, "f", do CP, porquanto, conforme bem concluído pelo Tribunal Regional Federal - TRF, a sua incidência se mostra cabível "quando o agente comete o crime prevalecendo-se de relações de hospitalidade, assim entendida a estada provisória na casa de alguém, o que se verifica no caso em que os ofendidos frequentavam a residência do réu na condição de convidados". Assinala-se que, consoante entendimento deste Tribunal, a incidência da agravante concernente à relação de hospitalidade pressupõe, apenas, que o delito seja praticado durante a estadia provisória na casa de alguém, circunstância que reduz a vigilância da vítima, como na hipótese.

12. Em relação ao disposto no art. 71, caput, do CP, entendeu-se na decisão agravada ser razoável o pleito da acusação para que fosse aplicado o aumento da pena pela continuidade delitiva na fração de 1/2 (metade), e não em 1/6, uma vez que os fatos ocorreram de agosto de 2015 a dezembro de 2016. Como se sabe, há uma dificuldade em se aferir, nos crimes sexuais, o número exato de condutas praticadas, sendo plausível o aumento da pena, em razão da continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal com lastro na longa duração dos sucessivos eventos delituosos, motivo pelo qual não há reparo a ser realizado no patamar adotado no decisum hostilizado.

13. Ante a incidência das Súmulas n. 7 e n. 83 desta Corte no tocante às insurgências apresentadas no recurso especial com lastro na alínea "a" do permissivo constitucional, reputo prejudicados os alegados dissídios jurisprudenciais. Ademais, ressalto que a simples transcrição das ementas dos acórdãos apresentados como paradigmas, conforme feito pela defesa, não é suficiente para a demonstração da suscitada divergência, conforme exigido pelo art. 1029, § 1º do Código de Processo Civil - CPC.

14. Agravo regiment al parcialmente provido apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA." (AgRg no REsp n. 1.969.364/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS