HC 996640/SP (2025/0133502-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GUSTAVO SOARES LEITEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GUSTAVO SOARES LEITE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501492-62.2024.8.26.059.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 282):
"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
I. Caso em exame
Apelação criminal interposta por Gustavo Soares Leite contra a sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas. Argui, em preliminar, nulidade por ilicitude da prova, em decorrência da busca pessoal efetuada por Guardas Civis. No mérito, absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, revisão da dosimetria e regime.
II. Questão em discussão
A discussão abrange: (i) Verificar a legalidade da abordagem realizada pelos guardas municipais e a validade das provas obtidas; (ii) se as provas são suficientes à condenação e correção da dosimetria e regime.
III. Razões de decidir
Abordagem regular, com fundadas razões, permitindo a prisão em flagrante por Guardas Civis Municipais, conforme CPP, art. 303. Provas válidas e suficientes de autoria e materialidade. Penas criteriosamente dosadas. Inaplicabilidade do redutor do § 4º. Regime fechado consentâneo à gravidade concreta.
IV. Dispositivo e tese
Preliminar rejeitada, recurso desprovido.
Tese: “1. Abordagem regular. 2. Prova suficiente para condenação.”"
No presente writ, a defesa pretende alteração da dosimetria da pena para reconhecimento da causa de redução do tráfico privilegiado, com base nestes argumentos:
a) ofensa ao Tema Repetitivo 1154, e que a natureza da droga não está prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06;
b) art. 42 da Lei de Drogas deve orientar a dosimetria da pena apenas na primeira fase, não podendo servir para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado;
c) a quantidade de drogas apreendida (menos de 180g) é compatível com o tráfico de pequena monta, além de que a maior parte do entorpecente era maconha, de natureza menos lesiva;
d) o paciente é tecnicamente primário, não possui antecedentes criminais. Histórico de atos infracionais não pode ser utilizado como indicativo de dedicação a atividades criminosas, sob pena de violação ao art. 40 da Convenção sobre os Direitos da Criança.
Insurge-se também contra a fixação do regime inicial fechado, uma vez que a pena fixada (5 anos) permitiria, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, a adoção do regime semiaberto. Argumenta que a gravidade abstrata do delito de tráfico, bem como seus efeitos sociais, não constitui fundamento idôneo para justificar o agravamento do regime prisional.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, com a consequente redução da pena, fixação de regime prisional mais brando e substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Liminar indeferida.
Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem para aplicar a minorante na fração de 2/3, conceder o regime prisional inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.
Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.
Na sentença, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada ao argumento de que, não obstante primário, o réu tem histórico de atos infracionais assemelhados ao tráfico, eventos estes que poderiam ser levados em consideração para se concluir que o crime de tráfico objeto da condenação não era ocasional na vida do paciente. A quantidade e/ou qualidade da droga apreendida não foram usadas como fundamento para esta recusa. Quanto ao regime prisional, foi invocada a gravidade abstrata do crime. Nestes termos (e-STJ fls. 183/184, g.n.):
"2. Passo, pois, à fixação da pena, observando o critério trifásico estatuído no art. 68 do Código Penal.
Atendendo às circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, observo que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Assim, irrelevantes as demais circunstâncias, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão, e quinhentos dias-multa, no valor mínimo legal.
Não há circunstâncias agravantes e, porque fixada a pena no mínimo legal, nenhuma atenuante pode reduzi-la. Inexistem causas de aumento.
De outro lado, inobstante primário, o réu não faz jus à redução prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06.
Essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. O § 4o do art. 33, tem a sua referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo. O redutor incide na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado, cuidou-se, apenas, de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder (cf. Apelação n° 990.09.155655-6, Rel. Des. Luis Antonio Cardoso, j. 29.6.2010).
Na hipótese, o réu teve passagens pela prática de infração equiparada ao tráfico de drogas, enquanto menor, sendo-lhe imposta medidas socioeducativas de liberdade assistida e internação (autos 1500155-77.2020 e autos 1516855-58.2018 ambos da Vara da Infância e da Juventude fls. 82/85 e 86/91). Esse fato, ainda que não enseje o aumento da pena, porquanto não pode ser considerado como maus antecedentes, não permite concluir que o réu seja traficante meramente ocasional, sem envolvimento com organizações criminosas e, portanto, merecedor da redução da pena.
Sobre o tema, já se pronunciou o E. Tribunal de Justiça, no julgamento do Apelação nº 0000491-64.2016.8.26.0125, Rel. Des. Ivan Sartori, j. 23.06.17, no qual é invocado o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “Embora atos infracionais não possam ser considerados como maus antecedentes e nem se prestem para induzir a reincidência, inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 quando demonstrado que a paciente praticou, de forma reiterada, diversos atos infracionais, inclusive relacionados ao tráfico de entorpecentes, vez que tais elementos 'servem para demonstrar a propensão da agente ao cometimento de delitos dessa natureza' e a sua dedicação a atividades criminosas, deixando de preencher um dos requisitos legais para a incidência do benefício. 2. Ordem denegada” (HC 121509/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, D Je 29.03.2010).
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 650.819/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, D Je de 14/5/2021).
Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, fixo o fechado, único compatível com a natureza do delito, equiparado a hediondo.
A fixação do regime inicial fechado está em consonância com diretriz fixada na própria Constituição Federal, que estabeleceu a necessidade de se conferir tratamento mais severo aos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, inciso XLIII).
Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade conclamam a fixação do regime mais gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social, evitando que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias."
O Tribunal de origem por sua vez, avançou no argumento. Além de mencionar o passado de ato infracional como indicativo de que o paciente se dedica às atividades criminosas, considerou que a quantidade de droga sugere seu envolvimento com organização criminosa, como fornecedora do entorpecente. Conforme voto do relator (fls. 285/287):
"Na derradeira fase, sem causas de aumento, não era mesmo o caso da minorante do art. 33, § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 29/9/14).
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas.
No caso, a despeito da primariedade, o apelante ostenta passagem por dois atos infracionais análogo ao tráfico, conforme fls. 89/92 e 93/96, e não houve demonstração de que exerceria qualquer função lícita, evidentes indicadores de dedicação a atividades criminosas, pois dificilmente alguém conseguiria considerável volume de drogas sem se valer do crime organizado, podendo-se concluir, desta forma, que faz do crime seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
[...]
Preserva-se o regime fechado, lembrando-se, que apesar de o STF ter reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no mais gravoso (HC nº 111.840/ES), a gravidade concreta da conduta – agente que trazia razoável quantidade de estupefacientes –, é único a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o CP, art. 33, § 3º.
Diante do exposto, rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao recurso."
Quanto ao vínculo alegado do paciente com organização criminosa, a jurisprudência do STJ considera imprescindível haver elementos concretos desta circunstância para recusar a incidência da minorante, o que não foi atendido pelo TSJP. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DAS PROVAS JÁ ANALISADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, a Corte de origem concluiu pela incidência da minorante do tráfico privilegiado em relação ao réu mediante fundamentação idônea, mormente por ser ele primário e não possuir antecedentes criminais.
[...]
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.088.266/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
[...]
2. Os recorrentes foram condenados por tráfico de drogas, com apreensão de 186g de maconha, e absolvidos do delito de associação para o tráfico. A defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida justifica o aumento da pena-base e se os recorrentes fazem jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a primariedade e a ausência de envolvimento com organização criminosa.
III. Razões de decidir
4. A quantidade de droga apreendida, 186g de maconha, não é suficiente para justificar o aumento da pena-base, devendo ser afastado o vetor do art. 42 da Lei de Drogas.
5. A ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em 2/3.
6. A primariedade dos recorrentes e a pequena quantidade de droga apreendida corroboram para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso provido para afastar o vetor do art. 42 da Lei de Drogas da pena-base e aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando as penas finais para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direito.
Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida deve ser relevante para justificar o aumento da pena-base. 2. A minorante do tráfico privilegiado aplica-se quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.340.864/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12.03.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.407.117/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 27.02.2024.
(REsp n. 2.052.165/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)
O peso das drogas apreendidas foi de 148,3g de maconha e 30,2g de cocaína (fl. 284). Embora não seja desprezível, tal quantidade tampouco é de grande monta e, portanto, não autoriza a inferência de que o paciente mantenha vínculos com organizações criminosas estruturadas para distribuição em larga escala de entorpecentes, ainda que a paciente possa ter conseguido algum acesso para adquirir a droga.
Não corroborado o entendimento do TJSP acerca do envolvimento do paciente com organização criminosa, resta avaliar se a existência atos infracionais análogos ao tráfico concretiza o óbice legal previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 "[...] desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
O STJ admite que registros de atos infracionais constituam óbice à causa de redução de pena, desde que haja proximidade temporal com o crime.
Porém, as instâncias ordinárias não analisaram a contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em pauta, ao passo que os anos dos respectivos processos (2018 e 2020) sugerem afastamento temporal superior a 4 anos. Portanto, tais registros de atos infracionais não se prestam a caracterizar a habitualidade delitiva. Para ilustrar:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (150,7 G DE COCAÍNA, 452,6 G DE MACONHA E 47,9 G DE CRACK). INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA A CONCESSÃO DA ORDEM. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONSIDERAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E ATO INFRACIONAL ANTERIOR NÃO RECENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.
2. O ato infracional constante dos autos, análogo ao crime de roubo, não possui razoável proximidade temporal, pois ocorrido em fevereiro de 2019, 3 anos antes do cometimento do delito objeto destes autos, sendo o único praticado pelo agravado. Ademais, a mera indicação de ato infracional anterior não impede a aplicação da causa de diminuição de pena.
[...]
4. Dessa forma, no caso concreto, a ação penal ainda em andamento, também pela prática de tráfico de drogas (19/12/2021), assim como o ato infracional relativamente longevo, não constituem fundamentos válidos para afastar o tráfico privilegiado em razão da suposta dedicação do acusado a atividades criminosas.5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 976.575/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025.)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
4. A jurisprudência pacificou o entendimento de que registros de atos infracionais análogos ao tráfico, com conexão temporal, demonstram a dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício do tráfico privilegiado.
5. A proximidade temporal entre os atos infracionais e o delito em tela foi evidenciada, não subsistindo a alegação de ausência de conexão temporal.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: "A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por atos infracionais análogos ao tráfico e com conexão temporal, afasta a aplicação do tráfico privilegiado." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 799.162/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28.02.2023; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021.
(AgRg no HC n. 942.715/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS E ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o histórico infracional pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, desde que haja elementos concretos que demonstrem a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o delito em apuração. Precedentes.
3. No caso dos autos, não houve análise acerca da contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em pauta, o que obsta a sua utilização para caracterizar a habitualidade delitiva.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 914.052/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando sua jurisprudência, firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, desde que, haja fundamentação adequada.
2. No caso, não foi feita uma análise a respeito da contemporaneidade dos atos infracionais, o que impede sua utilização para caracterizar dedicação à atividade criminosa.
[...]
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.691.865/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)
Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.
Alterada a terceira fase da dosimetria, a pena é fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
De acordo com a Súmula Vinculante n. 59:
"É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal."
Na falta de fundamentos concretos das instâncias originárias para justificar regime mais gravoso, é impositivo o estabelecimento do regime aberto (art. 33, § 2º, c, do Código Penal).
E, nos termos art. 44, III, do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a inexistência de circunstância judicial desfavorável.
Neste sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.
3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.
4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, sendo permitida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
