SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
HC 906631/SC (2024/0134237-8)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:FILIPE GOMESCORRÉU:THIAGO PULICORRÉU:ASSIS MELLO DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
FILIPE GOMES alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no Recurso em Sentido Estrito n. 5117815-15.2023.8.24.0023.
Consta dos autos que o paciente foi pronunciado pela suposta prática de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima e tentativa de homicídio triplamente qualificado (art. 121, § 2º, I, III e IV e 121, § 2º, I, III e IV c/c art. 14, todos do Código Penal) e por integrar organização criminosa com emprego de arma de fogo (art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013).
A defesa aduz, em síntese, que a condenação do réu foi baseada em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, razão pela qual pede a absolvição do acusado.
Subsidiariamente, pleiteia a despronúncia no que diz respeito ao crime conexo; por último, pugna pelo afastamento das qualificadoras imputadas.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (fls. 385-387).
Decido.
I. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência
Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
[...]
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.
Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal _ pessoal ou fotográfico _ que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.
2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.
3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).
Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.
II. O caso dos autos
Ao pronunciar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 103-104, grifei):
Na espécie, embora não esteja documentado a forma com a qual foi realizado o reconhecimento, em juízo, a vítima sobrevivente esclareceu qual foi o procedimento adotado. Assim, Jilson contou que foi abordado por cerca de 8 (oito) ou 9 (nove) pessoas. Disse que descreveu as características dos autores para os investigadores e eles lhe mostraram mais de 30 (trinta) fotos. Dentre elas, conseguiu reconhecer alguns dos executores. Afirmou que, pelas fotografias, conseguiu reconhecer com certeza os autores do crime. Assim, embora não tenha sido gravado todo procedimento realizado, não se vislumbra mácula no reconhecimento realizado pela vítima na etapa policial, já que, inicialmente, Jilson descreveu os indivíduos para, só então, lhe apresentarem diversas (mais de 30) fotografias. Aqueles que foram reconhecidos, por óbvio, foram os que apareceram na gravação das declarações. Porém, vale destacar que a vítima descreveu outros indivíduos ("um branquinho que tinha aparelho nos nos dentes"). No mais, o ofendido ficou por considerável período de tempo sob a mira dos autores, inclusive, conversando com os mesmos, e descreveu de forma pormenorizada como se deu a dinâmica do crime.
O Tribunal de origem, por sua vez, empregou os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 23-25, destaquei):
No que tange à autoria, efetivamente há indícios suficientes a pesar contra os recorrentes, que permitem, sim, a remessa do caso ao Tribunal do Júri. Para elucidar tal entendimento pertinente percorrer a prova oral produzida, cujas transcrições, muito bem elaboradas pelo togado e, também, pelo representante do Ministério Público em contrarrazões, passarão a integrar este voto, evitando desnecessária tautologia. [...] os indícios de autoria são extraídos do reconhecimento realizado por Jilson. Na fase policial (Evento 1, VÍDEO3), além de relatar as circunstâncias dos fatos, o ofendido descreveu os autores do crime e a participação de cada um, efetuando o reconhecimento daqueles que identificou.
Assim, Jilson contou que os autores descobriram que seu irmão já havia cumprido pena no Complexo Penitenciário de São Pedro de Alcântara e chamaram "Fiel", um homem de uma perna só, para saber se ele conhecia Joelson.
A vítima, então, identificou o indivíduo de vulgo "Fiel", como sendo o acusado THIAGO. O ofendido ainda declarou que um rapaz "com a boca erguidinha" ficou lhe apontando a arma o tempo todo e o acompanhou até o carro, quando foi solicitaram que fechasse o veículo. Esse indivíduo foi identificado por Jilson como sendo o acusado ASSIS. Por fim, a vítima ainda assegurou que o réu FILIPE estava armado e o acompanhou, juntamente com ASSIS, até o seu carro.
Em juízo, apesar de não conseguir ratificar a identificação dos acusados por meio da videoconferência, Jilson assegurou que pelas fotos mostradas à época reconheceu com certeza os autores do crime.
Falou que as fotos que lhe foram mostradas e aqueles que não conseguiu identificar, disse que não era, mas aqueles que reconheceu "não tinha como não reconhecer". (Evento 374, VÍDEO1) Vale destacar que o descrito como "aquele de aparelho nos dentes" não foi reconhecido pela vítima, não se tratando, portanto, de nenhum dos acusados. Diante disso, há indícios da participação de THIAGO, ASSIS e FILIPE nos crimes ora apurados, a despeito das negativas apresentadas. No ponto, ainda que THIAGO tenha dito que estava em Santo Amaro da Imperatriz, na casa da sua cunhada Jéssica na época do crime, fato esse por ela confirmado, o reconhecimento realizado pela vítima é suficiente para submeter o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, cabendo ao Conselho de Sentença a análise do álibi apresentado.
Ademais, embora THIAGO não estivesse armado no momento dos fatos, conforme as declarações judiciais de Jilson, ele "comandava tudo por lá", inclusive reconheceu seu irmão, afirmou que ele pertencia ao PGC e determinou que "segurassem" eles no local, o que é bastante para indiciar a participação do acusado no crime (trecho extraído da decisão de pronúncia, grifou-se).
O Delegado de Polícia, Ênio de Oliveira Matos, relatou em Juízo que no dia dos fatos a vítima fatal foi atraída para o local em razão de um serviço de detonação de rochas; que foram a bordo do veículo de Jilson; que segundo Jilson, quando chegaram no local Joelson já identificou o local como território inimigo; que Joelson tinha saído da cadeia a pouco tempo e estava no convívio com o PGC e como ele era envolvido com o tráfico ele tinha conhecimento que o Papaquara era área do PCC; que pediram informações na entrada da favela; que mandaram falar com outras pessoas que estavam mais à frente; que foram chamar quem saberia sobre o serviço; que nesse meio tempo "Fiel" saiu de dentro da casa, posteriormente identificado como Thiago Puli; que se iniciou um interrogatório; que a vítima sobrevivente, dono do veículo, foi mais esperta e conseguiu arrancar o carro e fugir dali indo até a Polícia Rodoviária Estadual; que quando a vítima sobrevivente chegou na PRE um agente ligou para o depoente pedindo instruções do que fazer; que o depoente disse para levar o veículo para ser periciado; que passados uns dias a vítima sobrevivente compareceu na Delegacia para registrar um Boletim por desaparecimento; que o depoente sugeriu que fosse realizada um incursão na comunidade do Papaquara; que passados mais alguns dias apareceu um corpo boiando no rio do Papaquara; que o corpo foi retirado com auxilio do Corpo de Bombeiros Militar e levado ao IML; que o corpo foi posteriormente identificado como sendo Joelson, irmão do Jilson; que Jilson compareceu novamente na Delegacia prestou depoimento e fez alguns reconhecimentos; que o primeiro a ser identificado foi Thiago Puli em razão da deficiência na perna; ele descreveu o que cada um dos acusados fez; que Joelson ficou preso com Thiago Puli; que o corpo foi localizado próximo ao local em que teria sido executado; que o final da servidão dá no Rio; que o corpo ficou enroscado no meio da vegetação aquática; que a rua é cumprida; que Jilson descreveu quatro ou cinco pessoas; que Jilson identificou os quatro acusados que respondem a presente ação.
Depreende-se dos autos a seguinte dinâmica fática.
Em 27/10/2022, por volta das 10h50min, as vítimas Jilson e Joelson se dirigiram até a Servidão Braulina Machado, no bairro Vargem Grande, na comunidade da Papaquara, com o objetivo de orçar a prestação de serviço de detonação de rochas.
Ato contínuo, foram surpreendidos por vários indivíduos, cerca de 8 ou 9 pessoas, que realizaram buscas nos celulares das vítimas (Jilson e Joelson) e constataram que elas pertenciam à facção criminosa rival, qual seja – Primeiro Grupo Catarinense – PGC. Nessa ocasião, os criminosos mataram a vítima Joelson e tentaram matar a vítima Jilson, mas o intento homicida não foi consumado por circunstâncias alheias às suas vontades.
De acordo com a vítima sobrevivente, na delegacia os investigadores exibiram diversas fotografias de suspeitos e, entre elas, conseguiu reconhecer alguns dos executores. Em juízo, todavia, a vítima não conseguiu reconhecer o paciente.
No caso, não houve absolutamente nenhum registro do procedimento realizado na delegacia para fins de controle de legalidade do ato.
Conforme se depreende dos excertos acima, a pronúncia do réu teve por base apenas o reconhecimento pessoal realizado sem observância do art. 226 do CPP, uma vez que o acusado foi reconhecido informalmente por uma fotografia em preto e branco e sem lavratura de auto pormenorizado do procedimento, o que está em manifesta contrariedade ao entendimento consolidado nesta Corte Superior.
Observo, nesse sentido, que, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a colenda Sexta Turma do STJ, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu, à unanimidade, que, se realizado em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, o reconhecimento é absolutamente inválido e não pode servir nem sequer para lastrear o recebimento da denúncia ou a decisão de pronúncia.
Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da ementa do referido julgado (destaquei):
3. Se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, tal prova for produzida em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválida, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar. Mais do que isso, inválido o reconhecimento, não poderá ele servir nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Ademais, além de não haver sido respeitado o rito legal, não foi sequer lavrado auto de reconhecimento do réu e, em juízo, a vítima não o reconheceu.
É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento da vítima, mas sim de negar validade à pronúncia baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias.
Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu.
Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela psicologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma.
O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias. Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão:
A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”.
Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso.
O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir.
Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira.
O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade.
Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória.
É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade).
(RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei)
Assim, trata-se de um erro honesto, e não de uma mentira, porque a vítima acredita piamente no que está dizendo; entretanto, muitas vezes – como demonstram as inúmeras estatísticas sobre condenações injustas baseadas em reconhecimentos equivocados –, sua percepção diverge do que realmente aconteceu.
Conforme pontua Janaína Matida, "vítimas e testemunhas podem não ter motivos para mentir, o que não afasta o perigo de erros honestos sejam por elas cometidos em razão de falsas memórias" (O reconhecimento de pessoas não pode ser porta aberta à seletividade penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-18/limite-penal-reconhecimento-pessoas-nao-porta-aberta-seletividade-penal?pagina=2. Acesso em: fev. 2022, grifei).
Assim, não é possível ratificar a pronúncia do acusado, visto que apoiada apenas em prova desconforme ao modelo legal.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem para despronunciar o paciente em relação à prática dos delitos objeto do Processo n. 5117815-15.2023.8.24.0023.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
