HC 997842/RJ (2025/0138743-5)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:D S DE SIMPETRANTE:LUCAS FERREIRA VITALADVOGADO:LUCAS FERREIRA VITAL - RJ235610IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Em petição de habeas corpus impetrado em favor de D. S. DE S., alega-se coação ilegal em relação ao acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes de roubo (art. 157 do Código Penal), extorsão mediante sequestro (art. 158, § 3º do Código Penal) e estupro (art. 213 do Código Penal), em concurso material (art. 69 do Código Penal).
Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a nulidade da condenação pelos delitos de estupro e extorsão, alegando ausência de prova concreta e cerceamento de defesa, bem como pleiteia a readequação da dosimetria da pena, argumentando excesso na fixação das frações aplicadas.
Assim, o pedido especifica-se na absolvição dos delitos de estupro e extorsão ou, subsidiariamente, a readequação da dosimetria, com a fixação de frações mais benéficas e o reconhecimento de detração em favor do paciente.
As informações foram prestadas, tendo o Ministério Público Federal opinado pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 1.318):
Processo penal. Habeas corpus. Pleito de ser afastada condenação por extorsão mediante sequestro e por estupro.
1. De todo inadequado HC ao c. STJ quanto ao que decidido por TJ em apelação. A tanto, a CF/88 traz possibilidade de RESP. Ausente flagrante ilegalidade, o writ não tem como ser conhecido.
2. O TJ local concluiu que a palavra da vítima mostrou-se coerente com os demais elementos de prova colhidos na lide penal, firmando a condenação por estupro e por extorsão mediante sequestro, a par de condenação por 2 crimes de roubo; em estreita via mandamental, a defesa não fez prova plena em sentido contrário; não se demonstrou que a acusação não tenha feito toda a prova necessária à persecução penal e, consequência, não se demonstrou que a condenação tenha se arrimado em deficiente atuação da acusação, pelo que não incide a teoria da perda de uma chance; ainda que a acusação não tenha requerido eventuais filmagens de onde a vítima foi mantida, outros elementos de prova demonstram as condutas; tendo sido a defesa que desistiu de exame de DNA, a conduta de estupro foi demonstrada por laudos de exame de conjunção carnal/ato libidinoso diverso, pelo que, preso em flagrante o paciente e pelos resultados desses laudos, é firme a prova da autoria delitiva quanto ao estupro.
3. Em estrita via mandamental, a defesa não demonstrou que a Tese de mérito do Tema 150/STF não tenha sido aplicada de forma fundamentada na origem, pelo que não há como se minorar a pena base quanto ao paciente por afastamento dos maus antecedentes; especificamente, quanto ao delito de estupro, a falta do uso do preservativo é fundamento idôneo a alicerçar a elevação da pena base, independentemente em que vetorial essa circunstância seja valorada, pelos ditames da discricionariedade juridicamente vinculada; e foi demonstrado que a vítima tem lidado com traumas psicológicos decorrentes do crime sexual, pelo que de Lei a negativização das consequências do crime, quanto ao estupro.
4. Pelo quantum das penas somadas, mesmo minoradas pelo TJ local, não há como o tempo de prisão processual determinar regime prisional inicial que não o fechado, sem prejuízo de que a defesa requeira junto ao JEP regular progressão de regime.
5. Pelo não conhecimento do HC e, caso conhecido, pela denegação.
É o relatório. Decido como relator.
A egrégia Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
Assim, a concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.
Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.
No mais, acerca das questões aqui trazidas, extrai-se do acórdão impugnado (e-STJ, fls. 69-79):
[...]
DO RECURSO DEFENSIVO
Pretende a defesa, em síntese, i) a absolvição do apelante, ante a ausência de provas de autoria para os crimes de estupro e extorsão; ii) a alteração da fração quanto à pena base; iii) a reforma da fração no tocante à continuidade delitiva; iv) a detração penal; v) fixação do regime menos gravoso.
A) DOS PLEITOS ABSOLUTÓRIOS
Pelo que consta dos autos, no dia, hora e locais indicados, o apelante, mediante emprego de grave ameaça e violência, subtraiu os bens descritos na denúncia, exigiu saque de dinheiro em caixa eletrônico e praticou atos libidinosos contra a segunda vítima, Barbara, conforme registro de ocorrência.
Inicialmente, entendo que não assiste razão ao apelante em seus pleitos absolutórios.
Cabe mencionar que não se encontra em debate a materialidade e autoria dos delitos de roubo, uma vez que o próprio apelante confessou a prática.
Logo, trata-se da análise tão somente dos delitos de extorsão e estupro, praticados contra a segunda vítima, Bárbara.
A materialidade dos delitos, a meu sentir, está confirmada de forma cabal pelo registro de ocorrência nº 134-05887/2022, fls.12/14; auto de apreensão, fls.25; auto de entrega, fls.28; laudo prévio de conjunção carnal e ato libidinoso diverso da c.c., fls.41/42; laudo de exame de conjunção carnal e ato libidinoso diverso da c.c., fls.43/44; auto de prisão em flagrante, fls.45/46; registro de ocorrência aditado, fls.53/56 e 69/72; auto de apreensão, fls.57; decisão do flagrante, fls.74/78; laudo de descrição de material (simulacro), fls.163/164, além das oitivas realizadas em sede policial.
Da mesma forma, a autoria também restou bem evidenciada nos autos, com fulcro nos elementos acima mencionados, por meio das declarações prestadas em sede judicial pela vítima, à luz do contraditório, ratificando o reconhecimento realizado na delegacia, não havendo dúvidas em apontar o réu como sendo o autor do abuso sexual.
Com efeito, a vítima prestou seu depoimento logo após os fatos, descrevendo características físicas do autor, as quais puderam ser confrontadas com o acusado reconhecido logo em seguida, inexistindo qualquer incoerência a ensejar o afastamento da prova.
Cabe destacar que a segunda vítima passou cerca de 30minutos na presença do acusado, boa parte em ambiente fechado e sem que ele estivesse de máscara, sendo verossímil e provável o reconhecimento realizado.
Registre-se ainda que o depoimento da vítima foi firme e coerente, além de se encontrar em consonância com as demais provas carreadas aos autos. A tal respeito, vale a transcrição, conforme restou consignado na sentença, in verbis:
"A vítima Barbara Cristina Azevedo Carvalho disse que que estava indo trabalhar; que foi abrir a porta; que, quando fechou a porta, ele pegou na entrada da porta do serviço; que é a loja maçônica; que ele disse que era um assalto, que não era para a depoente reagir; que mostrou que estava com uma arma; que pediu celular e dinheiro; que, se não está enganada, tinha R$ 15,00 na bolsa e foi o que deu para ele; que disse que tinha dinheiro no cartão; que ele pediu para abrir a loja para ver o que tinha lá para interesse dele; que a depoente disse ser o local uma loja maçônica; que ele rodou o local, foi até a cozinha; que ele disse que não tinha nada do interesse dele; que, na porta para sair, ele me parou ali; que ele disse você pode imaginar o que um cara ia querer com você sozinha aqui dentro; que a depoente chorava o tempo todo; que ele veio e beijou a depoente; que a depoente recuava; que ele sacou a arma e disse que não era pra fazer nada, pois iria matar a depoente; que a depoente disse que não era para matar, pois tinha filho de 8 anos; que ele abaixou a calça, mandou fazer sexo oral nele; que ele disse que se mordesse, iria atirar; que depois que terminou de fazer, ele falou para a depoente abaixar a calça e ficasse de quatro na escada para ele ejacular na depoente; que ele fez isso; que, depois que ele terminou, ele falou que era para a depoente sacar o dinheiro; que entrou no banco ao lado; que os policiais chegaram nesse momento; que a loja maçônica tem um templo lá dentro; que ele apontou a arma; que só foi descobrir que era simulacro após os policiais falarem; que parecia uma arma de fogo; que a depoente pensou que fosse uma arma de fogo; que ele levou dinheiro que estava na bolsa; que a depoente disse que precisava do celular para acessar o aplicativo para poder sacar o dinheiro; que ele não levou o celular, mas ele provavelmente o levaria; que ele não levou nada da loja, porque nada interessou a ele; que quando ele veio jogando a conversa do que um homem queria, a depoente já percebeu o que aconteceria; que ele não penetrou; que ele agarrou a depoente, apertou o seio; que ele perguntou se a depoente era casada; que perguntou se o marido fazia desse jeito; que, quando a depoente recuava, ele apontava a arma; que ele também gritava; que ele ameaçou dizendo que a depoente viu o rosto dele e que se desse queixa iria matar; que demorou mais ou menos meia hora de terror; que, depois do ato, foi para o banco; que, logo que chegou ao banco, ao colocar o cartão, os policiais chegaram; que a depoente estava no caixa e o acusado atrás da depoente; que só se sentiu segura de falar com os policiais quando os policiais tomaram a arma dele; que somente então soube que não era a arma de verdade; que não falou com os policiais antes porque ficou com medo de sair tiro ali; que nunca tinha visto o acusado; que a depoente vive assim agora (mostra o braço); que a depoente se machuca para tirar a dor de dentro; que a depoente passou a se sentir suja; que sonha de noite; que, nos primeiros dias, acordava gritando de noite; que não anda mais sozinha; que depende de todo mundo para fazer qualquer coisa na rua; que está tomando remédio controlado; que está fazendo terapia, psicólogo, psiquiatra; que não está conseguindo trabalhar; que está encostada pelo INSS; que depois dos fatos, fez perícia e foi para o hospital tomar medicamentos; que foi abordada por volta das 7h ou 7h05m;que, no momento da abordagem, ele falou que era um assalto; que ele pediu celular e dinheiro; que chegou a entregar o dinheiro que estava na bolsa, que era pouco, e disse para ele que precisava do celular para sacar o dinheiro; que foi acessar o aplicativo; que estava do lado de dentro da loja, que tem duas portas; que a depoente disse que tinha dinheiro no cartão; que acessou o aplicativo, pelo wi fi, mas, na hora, ele se interessou em entrar na loja maçônica; que ele pediu para abrir a porta para ver se tinha alguma coisa que interessasse ele; que, no local, havia câmera de segurança; que não tinha ninguém no local; que sabe que entre as duas portas tem câmeras; que tem câmeras dentro; que ele nem se importou com as câmeras; que as câmeras não registram a gravação, mas só mostram em tempo real; que ele entrou, olhou, foi na cozinha, mas disse que nada interessou; que, antes de sair, ele parou e falou que poderia imaginar o que um homem poderia fazer com a depoente no momento; que ele a beijou; que não se recorda se disse sobre o beijo em sede policial; que o beijo foi a primeira coisa que ele fez; que, depois, ele mandava a depoente fazer, colocar o cartão; que o acusado ficou o tempo com todo com a depoente; que ele não pediu para entregar a senha ou cartão, mas falava para a depoente fazer isso; que a depoente estava sacando o dinheiro para ele quando os policiais chegaram; que a depoente é casada; que se recorda das características dele; que ele tem uma pele morena, negra; que negra; que ele estava com boné, blusa preta, com capuz; que ele estava com a blusa de frio; que a altura é mais ou menos a da depoente; que fez o reconhecimento na delegacia; que ele não estava sozinho no reconhecimento; que acha que ele estava com mais duas pessoas, pelo que se recorda; que não se recorda dessas pessoas; que reconheceu o acusado pelo rosto; que ele estava de máscara, mas depois tirou para fazer o abuso; que ele ameaçou a depoente muito no dia, dizendo que se a depoente denunciasse, ele mataria; que parecia ser a intenção do acusado desde começo roubar, porque ele anunciou o assalto né; que não teve contanto com a Patrícia; que apenas conversou com a Patrícia na chegada para audiência; que o caso da depoente foi pior, porque foi abuso; que a depoente espera que o acusado seja condenado; que tem medo se o acusado for solto; que não combinou nada com a Patrícia na conversa que teve; que, entre a saída da loja maçônica e a ida ao banco, não tinha como se desvencilhar; que a depoente estava sequestrada; que ele precisava da depoente para sacar o dinheiro; que ele ficava colado na depoente; que como iria correr se ele estava armado?; que ele apontava a arma o tempo todo. (não lilteral)"
De fato, não se evidenciaram nas oitivas da vítima, em sede inquisitorial e em juízo, contradições, ou indícios de estar omitindo, ou faltando com a verdade, como pretende fazer crer a defesa. Nada há nos autos no sentido de que a ofendida tinha motivos para acusar injustamente o ora apelante, inventando tais fatos.
Constata-se, portanto, que a prova oral produzida pela acusação é coerente, sendo inquestionável o valor probatório da palavra da vítima.
Cumpre ressaltar que, a jurisprudência de nossos Tribunais é pacífica no sentido de que nos crimes contra a liberdade sexual o depoimento da vítima é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que nestes delitos geralmente não há testemunhas presenciais, nem vestígios encontrados, conforme ocorreu no presente caso.
[...]
Salienta-se que o conjunto probatório foi produzido com absoluto respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal.
Por conseguinte, o artigo 155 do Código de Processo Penal preconiza o sistema do livre convencimento motivado, o que significa dizer que o julgador pode formar o seu convencimento por meio de qualquer prova existente nos autos, desde que legítima, adequada e lícita para comprovar a verdade dos fatos, em decisão substancialmente fundamentada, como ocorreu no presente caso.
In casu, a prova oral acusatória é incontroversa, sendo apresentada uma mesma versão para os fatos desde a fase inquisitorial, sendo certo que o reconhecimento foi feito de forma idônea.
Outrossim, verifica-se que as alegações do apelante quanto a incongruências entre os depoimentos não se sustentam nas demais provas, restando isoladas nos autos.
Assim, impossível acolher o argumento defensivo de insuficiência probatória, pois, ao revés, incontestável a prática delitiva e sua autoria.
Melhor sorte não assiste à defesa quanto à alegação de nulidade absoluta da sentença condenatória por considerar a desistência da realização do teste de DNA por parte do acusado em seu prejuízo para condená-lo.
Segundo a defesa, o magistrado teria feito "interpretação in malam partem do direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF) do Apelante, afrontando também a presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e o ônus de provar os fatos delituosos cabem ao Ministério Público (art. 156, CPP), visto que é o responsável por acusar (fl. 469 dos autos).
Contudo, o que se nota é tão somente o repúdio do juízo a quo à tentativa da defesa de utilizar a desistência e, portanto, a ausência de prova do DNA como artifício para alegar a eventual fragilidade probatória sobre a autoria do crime de estupro.
Nesta moldura, vê-se que inexiste qualquer prejuízo a indicar a nulidade absoluta da sentença condenatória, eis que a sentença se fundamenta em diversos elementos probatórios, afastando-se qualquer tese nesse sentido.
Portanto, entendo como certo que, durante a instrução, foi produzido amplo e seguro conjunto probatório que atestou a autoria e a materialidade do crime de roubo, motivo pelo qual há suporte apto a ensejar a manutenção do decreto condenatório na forma lançada.
O mesmo pode ser aventado quanto ao delito de extorsão mediante sequestro.
Na data dos fatos, o acusado teria constrangido a vítima a ir ao banco, que fica ao lado da loja maçônica, para sacar dinheiro, sob a mira do simulacro de arma de fogo, restringindo sua liberdade, sem sucesso devido ao seu nervosismo e à posterior chegada dos policiais.
Nota-se que o saque e, consequentemente, o prejuízo financeiro, apenas deixou de ser efetivado em razão de motivos alheios à vontade do réu; contudo, fica evidente que o constrangimento restou consumado, mediante a restrição da liberdade da vítima Bárbara, que não viu alternativa senão a acompanhar o acusado até o banco para efetuar o saque do dinheiro.
Vale ressaltar que a jurisprudência também é pacífica e consolidada no sentido de que o depoimento da vítima, nos crimes patrimoniais, possui maior relevância, não havendo que se reconhecer mera vingança de sua parte ao apontar seu algoz, mas apenas interesse de apresentar os culpados pelo crime.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020).
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1577702 DF 2019/0268246-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020) destaques nossos.
CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS EM CONCURSO MATERIAL COM O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. Artigo 157, §2º, I e II e 288, parágrafo único, na forma do art. 69 todos do Código Penal. Pleito absolutório sob o argumento de fragilidade probatória. Descabimento. Materialidade, autoria e culpabilidade demonstradas. Apelantes que, em comunhão de ações e desígnios, subtraíram para si ou para outrem, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, pertences de várias vítimas em lugar e tempo distintos ao longo de pelo menos quatro meses, conforme demonstram as provas colacionadas aos autos. Reconhecimento idôneo dos apelantes em sede policial e em juízo, sob o crivo do contraditório. Positivadas as causas de aumento de pena consistentes no concurso de pessoas e no emprego de arma de fogo. Depoimentos de testemunhas que ratificam a certeza do reconhecimento. Palavra da vítima que, nos crimes patrimoniais, como é de curial sabença e já sedimentado na jurisprudência, assume valor de grande importância. Tese defensiva que se revela fantasiosa e isolada do conjunto fático probatório constante dos autos. Defesa que não consegue trazer ao processo nenhum elemento capaz de desmontar o quadro acusatório. Prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a comprovação da materialidade e a consequente causa de aumento, quando presentes outros meios de prova que atestem o seu efetivo emprego na prática criminosa, conforme clara disposição do artigo 167 do Código de Processo Penal. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO" (Apelação 0152489-87.2018.8.19.0001 Rel. Des. CELSO FERREIRA FILHO TJRJ Segunda Câmara Criminal julgamento: 13/08/2019) grifamos
Assim sendo, entendo pelo desprovimento dos pleitos absolutórios.
[...]
Como se vê, o acórdão impugnado fundamentou a condenação em elementos concretos, incluindo exame pericial e depoimentos coerentes das vítimas e dos policiais que participaram da investigação. A tese defensiva de que a decisão se baseou exclusivamente na palavra da vítima não encontra respaldo na realidade dos autos, pois há outros elementos de prova que corroboram a versão acusatória, em conformidade com o entendimento consolidado de que, em crimes sexuais e patrimoniais ocorridos em locais ermos, o depoimento da vítima pode ser suficiente para a condenação, desde que revestido de coerência e firmeza.
No tocante ao exame de PSA, verifica-se que ele foi positivo nas vestes da vítima, reforçando a materialidade do crime de estupro, ainda que não tenha identificado especificamente a autoria. A negativa inicial de realização de exame de DNA, embora questionada pela defesa, não caracteriza cerceamento de defesa de gravidade tal que implique nulidade da condenação, pois outros elementos probatórios contribuíram para o convencimento judicial. Além disso, a alegada dificuldade na obtenção de filmagens dos locais não desnatura as provas produzidas, tampouco inviabiliza o juízo de condenação.
No tocante à extorsão mediante sequestro, o acórdão fundamentou‑se em reconhecimento pessoal idôneo da vítima, apreensão de simulacro de arma e depoimentos de agentes de segurança, elementos suficientes para demonstrar a coação e o constrangimento ilegal, independentemente de eventual omissão na coleta de imagens de câmeras de segurança, diligência não requerida tempestivamente e considerada irrelevante diante do quadro probatório.
Acerca da dosimetria, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 79-86):
[...]
B) DOS PEDIDOS DE REFORMA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL
Quanto aos pedidos subsidiários, entendo que assiste parcial razão à defesa, devendo apenas a dosimetria da pena de estupro ser revista.
Impende ressaltar que o processo de individualização da pena-base obedece ao princípio da discricionariedade vinculada, devendo o magistrado fixá-la em patamar que entender necessário e suficiente à repressão e prevenção do delito, declinando, contudo, os motivos que o levaram a delimitá-la quantitativa e qualitativamente, consoante os critérios previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal.
Em primeiro lugar, a defesa pugna pela desconsideração da circunstância judicial dos maus antecedentes para majorar a pena-base de todos os delitos.
Vislumbra-se que o apelante apresenta em sua FAC (índice92, complementada pelos docs. dos índices 405 e 408) a anotação de uma condenação definitiva, com trânsito em julgado em 2018, tendo sido extinta a punibilidade em razão do cumprimento integral da pena, o que é suficiente para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria por maus antecedentes.
Em que pese a antiguidade suscitada pela defesa, entendo que, com acerto, o sentenciante as utilizou como maus antecedentes.
Convém registrar que o instituto dos maus antecedentes criminais atende ao processo de individualização da pena, enquanto aquele que, não obstante anteriormente condenado, volta a delinquir, demonstra culpabilidade mais acentuada, o que deve ser considerado por ocasião da fixação da reprimenda penal, de modo a se mostrar adequada e suficiente à repressão do ilícito e ressocialização do acusado.
Impende ressaltar, ainda, que, na verdade, a referida anotação era apta a gerar reincidência na data dos fatos ora julgados. Assim, haja vista a aplicação da agravante da reincidência na segunda fase com base na condenação referente ao processo nº 0003909-47.2016.8.19.0014, pertinente a consideração da condenação no processo nº 0044284-61.2014.8.19.0014 como mau antecedente.
Nesse sentido, não assiste razão ao apelante, que sustenta o direito ao esquecimento por já ter transcorrido mais de 5 anos da data da extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena, já que na data dos fatos o prazo depurador sequer teria transcorrido (a contar da data de extinção da punibilidade por cumprimento da pena). Ademais, como bem fundamentou o juízo sentenciante, não há que se falar em aplicação do período depurador sobre aquelas condenações que podem ser consideradas como maus antecedentes (Tema nº 150 do STF).
Assim, entendo por manter a fração utilizada, de 1/6, para majorar a pena-base em decorrência dos maus antecedentes.
Em segundo lugar, a defesa postula a revisão da primeira fase do processo dosimétrico no delito de estupro.
Como se viu anteriormente, o magistrado decidiu no seguinte sentido:
"3 CRIME DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL Vítima Bárbara
1ª FASE: Nos termos do art.59 do CP, o acusado é portador de maus antecedentes, conforme já explicitado no item 1. A culpabilidade, entendida como reprovabilidade da conduta, é muito superior à inerente ao tipo. A uma porque o acusado, após ter obrigado a vítima a realizar a felação, ainda determinou que tirasse a roupa, ficasse na posição de quatro, para então ejacular sobre a mesma. A duas, pois o acusado fez a vítima colocar a boca em seu pênis sem utilização de preservativo, expondo-a a todo tipo de doença sexualmente transmissível, sendo que nesse sentido há precedentes do STJ (HC 480012 / SC; RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA; QUINTA TURMA; DATA DO JULGAMENTO 14/05/2019; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 23/05/2019). Por outro lado, a utilização de um simulacro constitui a própria elementar da grave ameaça do delito em tela, por isso não pode ser sopesada em desfavor do acusado. Personalidade e comportamento social: sem dados concretos nos autos para aferição. Os motivos, ou seja, a locupletação da lascívia, são ínsitos ao tipo. As circunstâncias causam realce na medida em que o acusado, mesmo após ter ingressado em templo maçônico, e lá ter andado, sem qualquer tipo de respeito realizou um estupro nesse local em que adeptos da maçonaria realizam suas sessões. As consequências são graves, pois, apesar da defesa ter razão quanto à ausência de cabal comprovação de algumas delas (fazendo terapia, psicólogo, psiquiatra; não está conseguindo trabalhar; encostada pelo INSS), a maior parte restou demonstrada pelo depoimento da vítima (passou a se sentir suja; acordava gritando de noite; não anda mais sozinha; depende de todo mundo para fazer qualquer coisa na rua;). O comportamento da vítima é elemento que não pode prejudicar o acusado. Assim, exaspero a pena em 7/12, sendo 1/4 pela exarcebada culpabilidade, 1/6 pelas circunstâncias e mais 1/6 pelas consequências, e fixo a pena-base é fixada em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão."
Além da circunstância judicial dos maus antecedentes em desfavor do réu, o juízo a quo entendeu que a culpabilidade (reprovabilidade da conduta), as circunstâncias e as consequências do delito excederam a inerente ao tipo, conforme a fundamentação encimada.
Segundo a defesa, a culpabilidade não teria extrapolado os limites do tipo penal, que exige o constrangimento para o seu cometimento, seja para a prática de um ou dois atos libidinosos, com ou sem preservativo. Nesse sentido, o entendimento do magistrado estaria em desacordo com o uma vez que considera a própria elementar do tipo para punir novamente o acusado, incorrendo em bis in idem, e ainda, não demonstrou existência de prova cabal além da palavra da vítima para confirmar o ato criminoso. Caso não prospere o pedido, deverá ser adotada a fração de 1/6.
Por sua vez, as circunstâncias do delito não poderiam ser sopesadas em desfavor do recorrente, pois a narrativa da vítima, no sentido de que teria ocorrido o estupro em seu local de trabalho, o templo maçônico, estaria desacompanhada de provas, como filmagens de segurança ou testemunhas no local. Logo, não se pode negativar a circunstância pelo fato de ser templo maçônico, eis que não ultrapassa os limites do crime.
Ainda, destaca a defesa que, se não há provas suficientes do crime de estupro, quiçá poderá se considerar provadas as suas consequências. Nesse sentido, seria frágil levar em consideração apenas a palavra da vítima para exasperar a pena, sendo os relatos meras conjecturas para aumentar a pena do apelante. Ademais, inviável realizar o contraditório e a ampla defesa com base em ilações, de modo que a sentença seria nula porfalta de motivação concreta em provas (artigo 93, IX, CRFB c/c artigo 564, III, m, CPP).
Em que pese o hercúleo esforço da defesa, entendo que suas teses prosperam apenas em parte.
Como se pode aferir no depoimento da vítima, os fundamentos adotados pelo sentenciante, para considerar desfavorável a culpabilidade, se revelam suficientes e razoáveis dentro das circunstâncias do caso, haja vista os atos que teria constrangido a vítima a praticar, ferindo drasticamente sua dignidade e integridade sexual.
Não suficiente, o Superior Tribunal de Justiça já interpretou que a ausência de uso de preservativo no crime de estupro é argumento razoável para majorar a pena-base pela culpabilidade, o que aumenta a situação degradante que o próprio tipo penal já acarreta à vítima:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS. IMPOSSIBILIDADE. UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada pelo desvalor da culpabilidade, pois a prática do crime de estupro sem o uso de preservativo aumenta a reprovabilidade da conduta. 3. A análise negativa das circunstâncias do delito também foi concretamente fundamentada, uma vez que a prática do estupro na calçada de uma via de grande movimentação, aumenta a situação degradante que o próprio tipo penal já acarreta à vítima. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 772436 SC 2022/0298687-0, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2023)
Por conseguinte, entendo que as circunstâncias do delito, praticado dentro de um templo, enseja maior valoração negativa da pena-base, como bem fundamentou o juízo a quo, com base nas provas colhidas nos autos que atestaram a materialidade e autoria do delito de forma suficiente, embora a contragosto da defesa.
Cabe destacar, por fim, no que toca às consequências do delito, restou inegável que a vítima luta, até hoje, contra todos os traumas que o evento delitivo lhe causou, conforme se nota na própria audiência registrada em mídia audiovisual e como bem fundamentou o magistrado na sentença condenatória.
Pertinente ao quantum de exasperação da reprimenda, temos que o magistrado sentenciante não está subordinado a qualquer critério objetivo, desde que exaspere de forma proporcional e devidamente fundamentada.
In casu, o sentenciante exasperou a pena-base nas proporções de ¼ para a culpabilidade, 1/6 para as circunstâncias e 1/6 para as consequências do crime, o que entendo não ser razoável.
Assim, considerando a incidência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, majoro a pena-base dos delitos em 1/2, alcançando a pena de 9 anos para o delito de estupro.
[...]
D) DA DETRAÇÃO PENAL E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
Verifica-se que, ao contrário do sustentado pela nobre defesa, o juízo a quo, ao fixar o regime de cumprimento de pena imposto ao acusado, não só apreciou a questão referente à detração da pena, na forma do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, como também, acertadamente, fixou o regime fechado.
Sabe-se que a intenção do legislador na inserção do sobredito parágrafo ao dispositivo legal em comento foi a de apenas adequar o regime inicial de cumprimento de pena ao tempo de prisão provisória já cumprida, visando, assim, antecipar o reconhecimento de um direito que só poderia ser feito em momento posterior, qual seja, durante a execução da pena.
Todavia, não sendo possível a alteração do regime inicial, como no presente caso, em que a supressão do período em que o apelante esteve preso provisoriamente até a prolação da sentença não tem o condão de alterar o regime prisional para o semiaberto, não pode o juízo responsável pelo processo de conhecimento realizar a detração, sob pena de invadir a competência funcional do juízo da execução que, após o exaurimento da cognição fática-probatória, continua responsável pela análise do regime prisional no momento da execução penal, seja definitiva ou provisória.
Assim, esclarecidas as diretrizes acima, conclui-se que o início do cumprimento da pena não poderia ser em outro regime senão o fechado, como fixado na r. sentença.
[...]
Com relação à dosimetria da pena, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal, quando devidamente fundamentada, constitui juízo discricionário do magistrado, insuscetível de revisão na instância superior salvo manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.
Inicialmente, no que toca à circunstância judicial dos maus antecedentes, verifica-se que o réu possui condenação com trânsito em julgado anterior ao fato ora julgado, cuja extinção da punibilidade por cumprimento da pena se deu em prazo inferior a cinco anos antes dos novos delitos. Nesse cenário, revela-se legítima sua consideração como maus antecedentes, não se aplicando, por analogia, o prazo depurador previsto para reincidência. Trata-se de entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 150 da Repercussão Geral, no sentido de que o período depurador do art. 64, I, do CP incide apenas para fins de reincidência, não servindo para excluir maus antecedentes. Assim, a elevação da pena em razão dessa vetorial se mostra adequada.
No tocante à culpabilidade, é de se reconhecer que a reprovabilidade da conduta extrapolou significativamente o padrão já gravoso do tipo penal do art. 213 do Código Penal. O agente, além de submeter a vítima a atos libidinosos sob ameaça de arma, posteriormente identificada como simulacro, obrigou-a a praticar felação sem o uso de preservativo e, na sequência, ejaculou sobre o corpo dela, expondo-a a potenciais doenças sexualmente transmissíveis, o que agrava de forma concreta a violação à dignidade sexual da ofendida. O egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a prática de estupro sem preservativo aumenta a reprovabilidade da conduta e justifica a elevação da pena-base pela vetorial da culpabilidade (AgRg no HC 772.436/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 14/06/2023). Trata-se de circunstância objetiva, desvinculada da elementar do tipo penal, que não configura bis in idem e que reflete a especial gravidade da conduta.
Quanto às circunstâncias do delito, o estupro foi praticado em ambiente fechado e simbólico, um templo de uma loja maçônica, local que, embora não seja juridicamente protegido por norma penal específica, denota elevado grau de desrespeito e audácia por parte do agente. A circunstância em que o crime foi perpetrado revela agravamento da lesão ao bem jurídico tutelado, justificando sua consideração negativa. A jurisprudência desta Corte admite a valoração negativa da circunstância do crime com base no local ou na maneira como foi executado, quando revelar maior gravidade da conduta.
No que se refere às consequências do crime, os autos trazem elementos suficientes para demonstrar o abalo psíquico e emocional sofrido pela vítima, que relatou, em juízo, os impactos diretos na sua saúde mental, sua capacidade de trabalho e sua vida social, inclusive com acompanhamento psicológico e psiquiátrico. Embora parte dessas consequências seja presumida em delitos dessa natureza, é possível sua valoração negativa quando ultrapassam o ordinário do tipo penal, como ocorre no presente caso. O depoimento firme e detalhado da vítima, aliado à coerência com as demais provas, constitui elemento suficiente, conforme reiterada jurisprudência do STJ.
Logo, constata-se que a exasperação da pena-base foi devidamente motivada com respaldo na gravidade concreta da conduta perpetrada e nas consequências efetivas do crime. O juízo sentenciante destacou, de forma coerente e com amparo nos elementos probatórios dos autos, os traumas psicológicos vivenciados pela vítima como fundamento idôneo para a valoração negativa da circunstância judicial correspondente, em estrita observância ao disposto no art. 59 do Código Penal. A majoração, portanto, resultou de juízo valorativo legítimo e fundamentado, não se revelando desproporcional nem dissociada dos critérios legais, razão pela qual inexiste ilegalidade flagrante ou arbitrariedade que justifique a reavaliação da reprimenda por meio da estreita via do habeas corpus.
No que se refere ao pedido de detração da pena, verifica-se que o juízo sentenciante efetivamente considerou o tempo de prisão provisória, ao proferir sentença condenatória, conforme disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, que impõe ao magistrado o dever de avaliar, no momento da sentença, se o tempo de prisão cautelar já cumprido pode impactar o regime inicial.
Importante destacar que a detração não tem por efeito automático a fixação de regime mais brando, especialmente quando a pena definitiva, mesmo descontado o tempo de prisão provisória, permanece acima dos limites previstos nos incisos do § 2º do art. 33 do CP. No caso, mesmo considerando eventual abatimento do tempo de prisão processual, o montante remanescente da pena privativa de liberdade supera o patamar de 8 anos, atraindo, de forma justificada, a fixação do regime fechado.
Ressalte-se que a função da norma do art. 387, § 2º, do CPP é evitar duplicidade de restrição à liberdade, mas não autoriza ao juízo de conhecimento invadir a esfera de competência do juízo da execução penal, cuja atribuição legal é analisar, à luz de dados atualizados, o tempo efetivo de cumprimento da pena e eventuais benefícios, como progressão de regime ou livramento condicional.
Assim, a fixação do regime fechado pelo juízo de primeiro grau se revela coerente com a pena aplicada e com os parâmetros legais vigentes, sendo incabível, neste momento processual, qualquer alteração com base no tempo de prisão já cumprido, sem os devidos cálculos atualizados pela vara de execução penal.
Ante do exposto, denego o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
