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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2. A questão em discussão consiste em avaliar a possibilidade de substituição da medida socioeducativa de internação por liberdade assistida ou transferência para unidade mais próxima da família.

III. Razões de Decidir

3. A interpretação literal do artigo 49, inciso II, da Lei nº 12.594/12, ofende o princípio da proteção integral do adolescente.

4. Não é absoluto o direito de o educando cumprir a medida socioeducativa próximo à residência da família, podendo ser excepcionado justificadamente.

5. O tráfico de substâncias entorpecentes é considerado crime grave e inafiançável, o que justifica a manutenção da internação.

6. Inexistência, no caso, de relatório técnico recomendando a substituição da medida.

IV. Dispositivo e Tese

7. Ordem denegada. Tese de julgamento: “1. A internação pode ser mantida mesmo que distante da residência familiar, desde que justificadamente. 2. A gravidade do ato infracional justifica a manutenção da medida socioeducativa de internação.”

No presente writ, a defesa alega que o adolescente reside em Tatuí, distante 58 km da unidade de internação em Sorocaba, e que existe unidade de Itapetininga a 43 km da residência da família, o que tornaria possível a transferência para localidade mais próxima (e-STJ fl. 3).

Aduz que as visitas estão prejudicadas pela distância e pela ausência de auxílio financeiro, pois o Município de Tatuí informou não fornecer transporte para familiares até Sorocaba e a Fundação Casa disponibiliza transporte apenas uma vez por mês, em afronta ao art. 124, VII, do ECA (e-STJ fls. 3/4).

Sustenta que, à luz do art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 (SINASE), é direito do adolescente a inclusão em programa de meio aberto quando inexistir vaga para cumprimento de medida privativa de liberdade, exceção que não se aplica ao caso por se tratar de ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa (e-STJ fl. 4). Relata, ainda, a existência de diversas petições nos autos de execução visando à viabilização de auxílio para visitas semanais, sem resposta adequada da Fundação Casa (e-STJ fl. 3).

Diante disso, requer a concessão da ordem para determinar a conversão da medida de internação em liberdade assistida, com fundamento no art. 49, II, do SINASE. Pleiteia, subsidiariamente, a transferência do adolescente para unidade mais próxima da família, nos termos dos arts. 124, VI e VII, do ECA (e-STJ fl. 4).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 79/81).

O Ministério Público Federal manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fl. 189):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ART. 122, INCISO II, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REITERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS. PRECEDENTES. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DA MEDIDA. TRANSFERÊNCIA PARA LOCAL MAIS PRÓXIMO AOS FAMILIARES INDEFERIDO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

A respeito da postulação de conversão da medida de internação e de transferência de unidade, cumpre, inicialmente, registrar o que decidiram as instâncias ordinárias.

No primeiro grau, ao aplicar a medida socioeducativa de internação, a sentença assim fundamentou (e-STJ fls. 33/34):

“PASSO A APLICAR A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. A escolha da medida socioeducativa deve pautar-se pelos princípios da proteção integral, do melhor interesse do adolescente, da brevidade e da excepcionalidade da medida privativa de liberdade, conforme preconizam o Estatuto da Criança e do Adolescente e as normativas internacionais. No caso concreto, a aplicação de medida em meio aberto revela-se insuficiente. A folha de antecedentes do adolescente (fls. 89/90) demonstra uma escalada infracional preocupante, com reiteradas passagens por atos infracionais análogas ao tráfico de drogas, totalizando mais de quatro ocorrências. Tal reiteração específica evidencia o completo desajuste do representado às normas de convívio social e a ineficácia de medidas mais brandas anteriormente aplicadas.

A gravidade concreta do ato, a variedade de entorpecentes de alto poder destrutivo (cocaína e crack) e, sobretudo, a persistência na senda infracional, indicam que o afastamento temporário do meio social deletério em que está inserido é a única medida capaz de oferecer-lhe a oportunidade de reavaliar sua conduta e receber o acompanhamento pedagógico, psicológico e profissionalizante necessário à sua ressocialização. Ademais disso, o relatório da Fundação CASA de fls. 123-129 dá conta da necessidade da internação. Veja-se que o adolescente apesar de já ter passado pelo sistema tem dificuldade do senso crítico, é violento dentro da Casa e leva outros jovens para violência e opressão dentro do sistema. Tudo isso leva a conclusão da necessidade da medida como último esforço para formação de um senso crítico e formação de sua personalidade.

A medida de internação, portanto, não se funda apenas na gravidade do ato, mas na necessidade imperiosa de interromper um ciclo delitivo contumaz, protegendo tanto o adolescente de si mesmo e de influências negativas, quanto a própria sociedade.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a representação para, com fundamento no artigo 122, incisos I e II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicar ao adolescente M K R S a medida socioeducativa de INTERNAÇÃO, por prazo indeterminado, não superior a três anos, com reavaliação periódica pela equipe técnica do Juízo da Execução, por ter praticado ato infracional equiparado ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Em decorrência dos fatos aqui apurados, ficam os pais ou responsáveis pelo infrator sujeitos às medidas de advertência, encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de proteção à família e a cursos ou programas de orientação (arts. 129, I, IV, e VII, do ECA), a critério do Juízo da Execução”.

O Tribunal de Justiça, por sua vez, ao denegar a ordem no habeas corpus impetrado na origem e enfrentar especificamente os pedidos de substituição e de transferência, consignou (e-STJ fls. 8/10):

“Indeferida a liminar (fls. 62/65); seguiu-se parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pelo não conhecimento ou denegação da ordem (fls. 73/78).

É o relatório.

A hipótese é de denegação da ordem.

Conforme constou da r. decisão de fls. 62/65, não merece acolhida o pleito de substituição da medida socioeducativa com base no fato de que o adolescente está cumprindo internação em unidade distante da residência de sua família.

Em que pese ser recomendável a presença de familiares durante o processo de ressocialização do paciente, a interpretação literal do artigo 49, inciso II, da Lei nº 12.594/12, que possibilitaria a liberação, pela simples ausência de vaga em sua comarca de origem, ensejaria ofensa ao princípio da proteção integral do adolescente (artigo 227, caput, da Constituição Federal).

Conforme já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, não é absoluto o direito de o adolescente cumprir a medida em estabelecimento mais próximo, no caso de internação, o que pode ser excepcionado, desde que justificadamente, como quando não houver vaga em unidade localizada próxima à residência da família1.

Ademais, nos termos da Portaria Normativa nº 285/2016 da Fundação Casa, concede-se verba, a título de auxílio financeiro, para despesas decorrentes do deslocamento dos familiares, a fim de evitar a quebra do vínculo afetivo de adolescentes que cumprem medida fora da comarca de origem, verbis:

“Artigo 1º - Fica autorizada a concessão de verba, a título de auxílio financeiro, para despesas decorrentes de deslocamento (transporte) de familiares de adolescentes, dos programas de Internação Provisória, Semiliberdade e Internação da Fundação CASA-SP, para visitas e participação em eventos/ entrevista/ elaboração do PIA e outros acontecimentos voltados ao desenvolvimento da medida socioeducativa nos Centros de Atendimento”.

Deve-se levar em conta que o tráfico de substâncias entorpecentes é crime de muita gravidade, equiparado a hediondo e considerado pela Constituição Federal (art. 5º, XLIII) inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. O tráfico é atividade organizada, cujo controle é disputado com extrema violência e gravíssimas ameaças, inclusive contra usuários.

Ademais, conforme exposto pelo magistrado de primeiro grau, não há relatório da equipe técnica indicando a possibilidade de substituição da medida, tampouco parece recomendável a transferência do paciente para a unidade de Itapetininga, ante o seu histórico infracional incompatível com referido centro, além de estar cursando o ensino médio e participando da oficina de educação profissionalizante em parceria com o Senac (fl. 154 da origem).

Pelo exposto, por meu voto, DENEGO A ORDEM.”.

Postos os fundamentos das instâncias ordinárias, passo ao exame da impetração.

A defesa sustenta, em suma, duas pretensões: a conversão da internação em liberdade assistida, com base no art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 (SINASE), e, subsidiariamente, a transferência do adolescente para unidade mais próxima da residência familiar, nos termos do art. 124, VI e VII, do ECA. As alegações assentam-se na ausência de auxílio regular ao deslocamento de familiares, na distância entre Tatuí e Sorocaba e na existência de unidade de Itapetininga, além de invocarem a natureza não violenta do ato infracional.

A medida de internação foi imposta com base em motivação concreta da sentença, destacando reiteração específica em atos infracionais análogos ao tráfico, a insuficiência de medidas menos gravosas anteriormente aplicadas e a necessidade pedagógica da internação, inclusive com suporte em relatório técnico (e-STJ fls. 33/34). O Tribunal local, ao denegar a ordem, examinou o pedido de substituição e de transferência, apontando, de um lado, a inexistência, no caso, de indicação técnica para substituição da internação e, de outro, a possibilidade de auxílio financeiro para visitas, além de circunstâncias concretas que desaconselham a transferência, como o histórico infracional e o vínculo escolar e profissionalizante do adolescente na unidade atual (e-STJ fls. 8/10).

Quanto ao art. 49, II, do SINASE, a leitura feita pelo Tribunal estadual é consentânea com a proteção integral, não havendo direito automático à inclusão em meio aberto por ausência de vaga, sobretudo diante da reiteração infracional e da indicação, na sentença, de ineficácia de medidas em meio aberto para o caso concreto. De igual modo, o direito à execução da medida na localidade mais próxima (art. 124, VI, do ECA) não é absoluto, podendo ser relativizado por justificativas idôneas, como ocorreu na espécie, à vista do histórico e das condições do cumprimento da medida na unidade em que se encontra, sem prejuízo da previsão de suporte às visitas familiares.

Nesse sentido:

ECA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGISTRO DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL ANTERIOR. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO ADEQUADA. ART. 122, INCISO II, DO ECA. ART. 49, INCISO II, DA LEI N. 12.594/2012 (SINASE). DIREITO DE CUMPRIR A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA COM PRIVAÇÃO DE LIBERDADE NO LOCAL DE SUA RESIDÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS DE QUE A ADOLESCENTE SE ENCONTRE EM ALGUMA DAS HIPÓTESES DE COLOCAÇÃO EM LIBERDADE. ADOLESCENTE QUE É MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. EXCEPCIONALIDADE DA INTERNAÇÃO. MEDIDA NECESSÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A agravante ostenta registro da prática de ato infracional anterior, de modo que a medida socioeducativa de internação não foi fixada apenas com base na gravidade do ato infracional equiparado ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. HÁ fundamentação idônea para a aplicação da medida mais gravosa de internação, a qual está autorizada na hipótese, prevista no art. 122, inciso II, do ECA, de reiteração no cometimento de infrações graves.

- Este Tribunal tem assentado que o direito do adolescente de cumprimento da medida com privação de liberdade na localidade em que residem os pais ou responsáveis não é absoluto e que deve ser analisado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, de forma a se considerar o histórico infracional do adolescente, o ato infracional praticado, a necessidade de manutenção da medida expressa no relatório técnico, o plano individual de atendimento, bem como o fato de o adolescente estar cumprindo a medida aplicada em distrito próximo aos genitores ou responsáveis.

- A regra prevista no art. 49, inciso II, do SINASE, deve incidir após a consideração do caso concreto, de forma que o julgador esteja atento às situações específicas do adolescente. Na hipótese, o Tribunal local entendeu que a manutenção da internação da menor se fazia necessária, não havendo excepcionalidade justificadora de sua liberação (fls. 139/141).

- Não há nos autos comprovação de que a agravante se encontra nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62/2020 do CNJ (fls. 142/143).

- Não há se falar em possibilidade de aplicação de medida em meio aberto pelo fato de a agravante possuir filho menor de 12 anos de idade, porquanto a medida de internação, na hipótese, foi aplicada em razão da gravidade do caso que justificou a medida mais rigorosa.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 683.959/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO EM LOCALIDADE DIVERSA DO DOMICÍLIO DOS PAIS OU RESPONSÁVEIS. RELATIVIZAÇÃO DO ART. 124, VI, DO ECA E ART. 49, II, DO SINASE. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. FUNDAÇÃO CASA. FORNECIMENTO DE AUXÍLIO FINANCEIRO PARA AS VISITAS DOS FAMILIARES AO ADOLESCENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a previsão constante do art. 124, VI, da Lei n. 8.069/1990 e do art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 não é absoluta e deve ser analisada considerando-se as peculiaridades do caso concreto, tais como o histórico infracional do menor, o ato infracional praticado, a necessidade de manutenção da medida expressa no relatório técnico, o plano individual de atendimento, o fato de o paciente estar cumprindo a medida aplicada em distrito próximo aos genitores ou responsáveis ou a necessidade de afastá-lo do meio criminoso.

Precedentes.

2. Ademais, a Corte Estadual ponderou que a Fundação CASA regulamenta a concessão de verba para transporte de familiares para realização de visitas aos menores, o que possibilita a presença da família durante o período de cumprimento da medida de internação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 660.459/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.)

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. PACIENTE EM LIBERDADE ASSISTIDA QUANDO APREENDIDO NOVAMENTE APREENDIDO TRAFICANDO, ALÉM DE RESPONDER A OUTRO PROCEDIMENTO PELA MESMA CONDUTA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA FORA DO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1.

Ressaltaram as instâncias ordinárias que o Adolescente cumpria medida socioeducativa de liberdade assistida e respondia a outro procedimento menorista pela prática do mesmo ato infracional, qual seja, conduta análoga ao crime de tráfico de drogas, quando foi novamente apreendido traficando, o que configura a hipótese de reiteração infracional e possibilita a imposição de medida ressocializadora em meio fechado.

2. As turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte orientam-se no sentido de que, para a configuração da reiteração de infrações graves, prevista no inciso II do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é suficiente a prática de nova conduta após prévia aplicação de medida socioeducativa, sendo desnecessária a ocorrência do trânsito em julgado.

3. É "possível a internação de menor em situação conflituosa com a lei em domicílio diverso ao do que residem seus familiares, ainda mais quando há concessão de auxílio financeiro a estes, a fim de que estejam próximos do menor reeducando não havendo que se falar em interpretação literal do disposto no artigo 49, inciso II do SINASE" (HC 429.245/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

4. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 478.937/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 10/4/2019.)

Diante desse quadro, está ausente o constrangimento ilegal na manutenção da internação, inapto, portanto, a amparar a substituição por medida em meio aberto ou a impor a transferência de unidade por via mandamental.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2. A questão em discussão consiste em avaliar a possibilidade de substituição da medida socioeducativa de internação por liberdade assistida ou transferência para unidade mais próxima da família.

III. Razões de Decidir

3. A interpretação literal do artigo 49, inciso II, da Lei nº 12.594/12, ofende o princípio da proteção integral do adolescente.

4. Não é absoluto o direito de o educando cumprir a medida socioeducativa próximo à residência da família, podendo ser excepcionado justificadamente.

5. O tráfico de substâncias entorpecentes é considerado crime grave e inafiançável, o que justifica a manutenção da internação.

6. Inexistência, no caso, de relatório técnico recomendando a substituição da medida.

IV. Dispositivo e Tese

7. Ordem denegada. Tese de julgamento: “1. A internação pode ser mantida mesmo que distante da residência familiar, desde que justificadamente. 2. A gravidade do ato infracional justifica a manutenção da medida socioeducativa de internação.”

No presente writ, a defesa alega que o adolescente reside em Tatuí, distante 58 km da unidade de internação em Sorocaba, e que existe unidade de Itapetininga a 43 km da residência da família, o que tornaria possível a transferência para localidade mais próxima (e-STJ fl. 3).

Aduz que as visitas estão prejudicadas pela distância e pela ausência de auxílio financeiro, pois o Município de Tatuí informou não fornecer transporte para familiares até Sorocaba e a Fundação Casa disponibiliza transporte apenas uma vez por mês, em afronta ao art. 124, VII, do ECA (e-STJ fls. 3/4).

Sustenta que, à luz do art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 (SINASE), é direito do adolescente a inclusão em programa de meio aberto quando inexistir vaga para cumprimento de medida privativa de liberdade, exceção que não se aplica ao caso por se tratar de ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa (e-STJ fl. 4). Relata, ainda, a existência de diversas petições nos autos de execução visando à viabilização de auxílio para visitas semanais, sem resposta adequada da Fundação Casa (e-STJ fl. 3).

Diante disso, requer a concessão da ordem para determinar a conversão da medida de internação em liberdade assistida, com fundamento no art. 49, II, do SINASE. Pleiteia, subsidiariamente, a transferência do adolescente para unidade mais próxima da família, nos termos dos arts. 124, VI e VII, do ECA (e-STJ fl. 4).

É o relatório. Decido.

A liminar em habeas corpus, bem como em recurso em habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto na impetração.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, notadamente se considerado que o Juízo de 1º grau ressaltou ter o paciente reiterado na prática de ato infracional.

Ademais, o pedido liminar se confunde com o próprio mérito recursal, o qual deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do recurso.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações atualizadas ao Juízo de 1º Grau e ao Tribunal a quo, mencionando o eventual julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, com a remessa de cópia do eventual histórico infracional do paciente e da senha para acesso ao andamento processual constante da página eletrônica, tendo em vista a restrição determinada pela Resolução n. 121 do CNJ.

Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intime-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA