SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (OAB 0000000/DF)
HC 909135/RS (2024/0148974-9)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:E C MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de E. C. M. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5077201-23.2020.8.21.000).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo Juízo de primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 217-A, caput, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 15 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, sendo condenado, ainda, à indenização mínima em favor da vítima no valor de 4 salários mínimos.
A defesa apelou, e o Tribunal a quo negou provimento ao recurso e, de ofício, corrigiu a disparidade verificada na sentença para observar o valor da reparação mínima em 2 salários mínimos.
O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 465-486):
APELAÇÃO CRIME. ESTUPROS DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 7 1 , CAPUT, TODOS DO CP. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Materialidade e autoria dos crimes comprovadas, nos termos do depoimento coerente da vítima, corroborados pelas declarações de sua avó paterna, para quem relatou a ocorrência dos abusos, bem como pela psicóloga que atendeu a ofendida à época e pela avaliação psíquica. Em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos fora da vista de testemunhas, a palavra da vítima, quando segura e coerente, possui especial relevância e suficiência para o juízo condenatório, sobremodo quando corroborada, como no caso, por outros elementos de prova. Alegação de falsas memórias que não encontram respaldo nos autos. Demonstrado o crime específico de estupro de vulnerável, cometido contra vítima menor de 14 anos de idade, inviável desclassificação para o delito subsidiário de importunação sexual (-A do CP). A conduta do réu de praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal com vítima menor de 14 anos de idade, mesmo que não haja penetração vaginal completa ou desvirginamento, já configura o crime de estupro de vulnerável consumado. Logo, inocorrente tentativa. Continuidade delitiva devidamente reconhecida. Pena. Circunstâncias judiciais negativas que justificam a pena-base fixada. Corrigida, de ofício, a disparidade na menção ao número de salários mínimos fixados como reparação mínima, entre o mencionado em numeral e por extenso, para observar, na dúvida, o mais benéfico ao acusado.
Opostos embargos declaratórios pela defesa, foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE MANTÉM A CONDENAÇÃO DO ACUSADO COMO INCURSO NO ART. 217-A, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, AMBOS DO CP. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. Pretende o embargante, em realidade, a rediscussão da matéria já julgada, o que é incabível em sede de embargos declaratórios. Assim, inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, não podem ser acolhidos os embargos declaratórios. Inconformidade com o julgamento que deve ser deduzida no recurso próprio. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (e-STJ fls. 509-513)
No presente writ, a impetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal, tendo em vista a apontada existência de reformatio in pejus, em razão da exclusão, pelo Tribunal local, de circunstância judicial anteriormente considerada negativa pela sentença condenatória, sem que tal proceder implicasse a redução da pena-base fixada. Ademais, o Tribunal Estadual negativou circunstância judicial (circunstâncias do delito), sem o devido recurso ministerial.
Aponta, ainda, constrangimento ilegal pela omissão do acórdão impugnado, inclusive quando do julgamento dos embargos declaratórios, em analisar a tese defensiva de afastamento da continuidade delitiva, ante a não identificação do número de supostos abusos sofridos pela ofendida.
Diante disso, requereu, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que esta Corte reconheça a ilegalidade decorrente da omissão e determine ao Tribunal local que realize de forma expressa o enfrentamento da referida tese defensiva, bem como reforme o acórdão impugnado, reduzindo a pena-base fixada, afastando a valoração negativa da vetorial circunstâncias.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 540-541).
O Ministério Público Federal oficiou pela denegação do habeas corpus em parecer assim ementado (e-STJ fls. 550-554):
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO DIVERSA DA SENTENÇA. PENA INALTERADA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
1. Neste habeas corpus, a impetrante alega que o acórdão recorrido, não analisou o pedido de exclusão da continuidade delitiva. De fato, ao analisar a apelação a Corte gaúcha não observou a matéria posta neste writ.
2. Portanto não cabe ao Superior Tribunal de Justiça adentrar no mérito da questão, sob pena de indevida supressão de instância.
3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode, desde que mantenha a pena e o regime aplicados na sentença, lastrear-se em fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juiz, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem que isso configure reformatio in pejus.
Precedentes. - Parecer pela denegação do habeas corpus.
É o relatório. Decido.
O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso de apelação é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
1. Quanto à reformatio in pejus (1ª fase da dosimetria da pena):
Busca-se, em síntese, a redução da pena-base em razão do afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime.
Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
O Juízo de 1º grau fixou a pena-base nos seguintes termos (e-STJ fl. 534):
PASSO A FIXAR A PENA.
Atendendo o comando do art. 68, bem como os vetores do art. 59,ambos do CP, verifico que o réu não registra antecedentes (evento 80,CERTANTCRIM1). Sua conduta foi abonada pelas testemunhas de defesa. Nãohá elementos para análise de sua personalidade. Os motivos limitam-se à satisfação sexual criminosa. As circunstâncias do crime merecem relevo, pois o réu cometeu o ato prevalecendo-se de ocasião em que a vítima estava na sala da casa, enquanto a genitora estava dormindo no quarto. As consequências do crime são graves, pois a ofendida levará pelo resto de sua vida o fardo de ter sido abusada sexualmente, sendo que, em razão do fato, apresentou sofrimento psíquico e faz acompanhamento psicológico. Nenhum registro cabe acerca da vítima, senão o acima exposto.
Dessa forma, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação do crime – diante das circunstâncias e das consequências do crime –, a culpabilidade deve ser mensurada além do mínimo legal.
Assim, fixo a pena-base em 09 anos de reclusão.
O Tribunal a quo manteve como negativa apenas a vetorial culpabilidade, no exame das circunstâncias judiciais, sem reflexo no quantum do apenamento, conforme segue (e-STJ fls. 482-483):
No caso, a defesa requereu o afastamento da valoração negativa das vetoriais circunstâncias e consequências.
Conforme se verifica, a pena-base do delito foi fixada em 09 anos de reclusão, ou seja, 01 ano acima do mínimo legal, considerando negativas as circunstâncias e as consequências do crime.
Quanto às circunstâncias, considerou a sentença que o acusado "cometeu o ato prevalecendo-se de ocasião em que a vítima estava na sala da casa, enquanto a genitora estava dormindo no quarto", circunstâncias comuns à espécie, eis que em se tratando de delitos que, por sua natureza, são cometidos na clandestinidade, pelo que afasto a valoração negativa.
No entanto, justificada a negativação das consequências dos crimes, diante das sequelas emocionais causadas à ofendida, inclusive, necessitando acompanhamento psicológico, a aumentar a reprovabilidade das condutas, que, por si só, justifica o módico aumento operado na pena-base, que, sequer, alcançou o padrão de 1/6 (01 ano e 04 meses de reclusão).
De consignar, possível o acréscimo de fundamentos ou a utilização de fundamentos diversos, mesmo em recurso exclusivo da defesa, na apreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, para manter a pena imposta na sentença ou justificar o regime inicial fixado, em face do efeito devolutivo amplo da apelação, desde que não haja agravamento da pena, o que não configura reformatio in pejus, conforme entendimento, há muito, firmado no Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) DOSIMETRIA. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO. 2.1) VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) DETRAÇÃO E REGIME PRISIONAL. QUESTÃO APRECIADA NO JULGAMENTO DO HC N. 502.333/MG. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do que restou consignado na instância ordinária, de maneira a reconhecer a hipótese de absolvição, demandaria o reexame das provas e fatos constantes dos autos, o que é inviável na instância especial. Incidente o verbete n. 7 da Súmula do STJ. 2. Conforme jurisprudência desta Corte, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou a redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no R Esp 1808773/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, D Je 19/9/2019). 2.1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, o que não se constata na hipótese em que o Tribunal de origem destacou fundamentação idônea para a valoração negativa da circunstância judicial relativa à culpabilidade, destacando fundamentos que não integram o tipo penal. Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. O pleito de detração do tempo de prisão cautelar para fixação do regime prisional foi apreciado por esta Corte por ocasião do julgamento do HC n. 502.333/MG. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no R Esp 1839289/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, D Je 31/08/2020). Grifei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO EM 1 ANO. RAZOABILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. 2. Não se verifica manifestamente desproporcional o aumento da pena-base em 1 ano, devidamente motivado nos maus antecedentes, tendo em vista as penas em abstrato do delito pelo qual o paciente foi condenado, tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas, de 5 anos a 15 anos de reclusão. 3. Tendo sido utilizadas condenações diversas para justificar a exasperação da pena na primeira e na segunda fases da dosimetria, não há falar em bis in idem. 4. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria e o regime de cumprimento de pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 583.531/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, D Je 02/09/2020). Grifei.
Assim, mantenho a pena-base fixada em 09 anos de reclusão.
Com efeito, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
A questão referente à manutenção da pena-base quando afastada vetorial negativa em recurso exclusivo da defesa foi recentemente examinada pela Terceira Seção desta Corte no julgamento do REsp 2.058.970/MG (Tema 1214), que fixou a seguinte tese:
É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.
No caso concreto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao analisar a dosimetria, reconheceu que as circunstâncias do crime seriam inerentes ao tipo penal. Entretanto, manteve a pena-base em 9 anos, atribuindo maior peso à vetorial consequências do delito - que já havia sido valorada negativamente na sentença - para justificar o aumento de 1/8 sobre a pena-mínima. Ressalte-se que na sentença de primeiro grau, reconhecidas duas circunstâncias judiciais (circunstâncias e consequências do crime), cada uma delas foi valorada em 1/16 sobre a pena mínima.
A Corte local, portanto, não procedeu à inovação na valoração das circunstâncias judiciais ou compensação indevida, mas apenas reforçou a fundamentação quanto ao peso da vetorial consequências do crime, que já havia sido considerada desfavorável na sentença condenatória.
Conforme salientado por ocasião do julgamento do AgRg no HC n. 786.875/MS, de minha relatoria:
Como cediço, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617, do CPP.
O Tribunal, portanto, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, fica autorizado a reanalisar inclusive as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório.
Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso, não ocorreu.
Diante de tal quadro, não merece acolhimento o pedido neste ponto.
2. Continuidade delitiva
No caso concreto, embora a defesa alegue negativa de prestação jurisdicional por ausência de análise específica da tese de insuficiência probatória quanto à continuidade delitiva, verifico que a pretensão demanda inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos.
O Tribunal de origem, ao manter a continuidade delitiva nos termos da sentença, fundamentou sua conclusão em elementos concretos extraídos da prova testemunhal, notadamente, o depoimento da vítima que indicou a ocorrência de aproximadamente de diversos eventos criminosos em condições similares.
Da sentença de 1º grau extrai-se:
Na forma do art. 71, do Código Penal, verifico que os crimes de estupro de vulnerável foram praticados de forma continuada, pois o réu, commais de uma ação, praticou vários crimes da mesma espécie, nas mesmascondições de tempo e lugar e maneira de execução. Dessa forma, aplico a penade apenas um dos delitos aumentada de 2/3, conforme parâmetros estabelecidosno HC 329.692/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, D Je 22/10/20156, uma vez que,segundo a vítima, os atos ocorreram dez vezes, em dias diversos, de modo queestabeleço a pena definitiva em 15 anos e 10 meses de reclusão. (e-STJ fls. 534)
Para analisar a alegação defensiva de insuficiência probatória quanto ao número de eventos, seria necessário reexaminar detalhadamente os depoimentos prestados, confrontá-los com os demais elementos de convicção e reavaliar sua credibilidade, operações cognitivas incompatíveis com a via estreita do habeas corpus.
Ainda que o acórdão tenha sido sucinto ao enfrentar o ponto, limitando-se a consignar que "não se constata qualquer ilegalidade ou nulidade na aplicação da pena a ensejar correção de ofício", (e-STJ fls. 483) a pretensão de rediscutir a suficiência do conjunto probatório para caracterização da continuidade delitiva encontra óbice na própria natureza do writ, que não comporta o aprofundado reexame de provas necessário para infirmar a conclusão do Tribunal local.
Com efeito, o habeas corpus pressupõe prova pré-constituída e ilegalidade demonstrável de plano, não se prestando à análise verticalizada do acervo probatório. Como é cediço, "A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que não se admite o revolvimento do material fático-probatório em habeas corpus, haja vista os estreitos limites de cognição do remédio constitucional" (AgRg no HC n. 709.762/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).
Assim, inviável o conhecimento da alegação de insuficiência probatória quanto à continuidade delitiva, por demandar incursão no conjunto fático-probatório vedada na via eleita. A pretensão, caso apresentada em recurso especial e observados seus requisitos específicos de admissibilidade, poderia em tese ser analisada por esta Corte, mas encontra óbice intransponível nos limites cognitivos do habeas corpus.
Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
