HC 1090200/SP (2026/0149618-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:MARCOS APARECIDO DONAADVOGADO:MARCOS APARECIDO DONÁ - SP399834IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANDERSON ANDRE CANDIDO LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDERSON ANDRE CANDIDO LIMA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA - IMPOSSIBILIDADE - Embora preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e exista o direito subjetivo do réu à aplicação da substituição, cabe ao Magistrado avaliar a modalidade da pena a ser aplicada, de acordo com cada caso. RECURSO MINISTERIAL VISANDO À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO - ACOLHIMENTO - Sendo o réu reincidente, já tendo sido condenado à pena de reclusão em regime aberto e voltado a delinquir, demonstrando que a fixação de regime mais brando não seria suficiente à prevenção e repressão do delito, necessária a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Recurso Ministerial provido, para fixar o regime inicial semiaberto e Recurso da Defesa parcialmente provido, somente para reduzir o prazo de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 306, § 1º, I, do Código de Trânsito Brasileiro, com 10 (dez) dias-multa, suspensão da habilitação por 2 (dois) meses e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a imposição do regime inicial semiaberto, diante da reprimenda de 6 (seis) meses de detenção, é desproporcional e colide com a individualização da pena, devendo ser restabelecido o regime aberto reconhecido na sentença.
Alega que o acórdão utilizou fundamentação genérica de prevenção e repressão do delito para agravar o regime, sem apresentar elementos concretos adicionais aptos a justificar o endurecimento, o que torna inidônea a motivação para a fixação do regime mais gravoso.
Afirma que a reincidência já foi considerada na dosimetria e, no caso concreto, não pode, isoladamente, prevalecer sobre circunstâncias favoráveis reconhecidas, como trabalho, filho pequeno e colaboração processual, de modo a impor regime mais severo com pena tão curta.
Defende que a Súmula 269/STJ não impede a fixação do regime aberto quando a proporcionalidade recomenda solução mais branda, pois o enunciado não funciona como vedação absoluta e o caso concreto demanda abrandamento do regime.
Requer, no mérito, a alteração do regime inicial para o aberto.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:
De fato, diferentemente do disposto na sentença monocrática, entendo que o regime inicial semiaberto se mostra mais adequado, nos termos do artigo 33, alínea “b” e § 3º, do Código Penal, tendo em vista o fato de o réu ser reincidente (fls. 52), já tendo sido condenado anteriormente à pena de reclusão, em regime aberto, e voltado a delinquir, tudo a evidenciar a necessidade da fixação de regime mais gravoso que o aberto, para fins de repressão e prevenção.
Observo, neste ponto, que, a consideração da reincidência como circunstância agravante da pena, na segunda etapa, e, posteriormente, como circunstância para justificar o regime inicial semiaberto, não configura “bis in idem”. Isto porque, num primeiro momento, a reincidência é considerada como agravante genérica e, depois, a primariedade é exigida como requisito para a fixação de regime mais brando para o condenado à pena privativa de liberdade, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, do CP, sendo, ainda, de rigor a observação do disposto no § 3º do mesmo artigo, segundo o qual “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
[...]
Nesse contexto, conforme firme entendimento jurisprudencial, tratando-se de réu reincidente, incabível a imposição do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade (fls. 11-13).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a presença da agravante da reincidência.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
