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• DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente.

No caso em apreço, o Juízo monocrático decidiu (fls. 871-892):

[...]

a) Culpabilidade: para o efeito do montante da pena, é a medida, o grau de reprovabilidade, a intensidade do dolo da conduta do agente. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, na culpabilidade: [...] impõe-se que se examine a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal - na verdade em um dos elementos do tipo, qual seja, a ação - pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura. [...] (Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed., pág. 627). No caso dos autos, verifico que a culpabilidade do réu se mostra exasperada, tendo em vista que, quando da prática do crime, agiu em comunhão de esforços e unidade de desígnios com os outros corréus, havendo, portanto, a demonstração de liame intersubjetivo entre os acusados. Inclusive, a atuação dos acusados se dava de forma organizada, havendo divisão e revezamento de tarefas entre eles. Não se pode perder de vistas o fato de que, não obstante o fato incontroverso constante dos autos no sentido de que o crime de tráfico fora praticado mediante o emprego de concurso de pessoas, seguindo a teoria unitária do concurso de agentes, encartada no Art. 29 do CPB, quem de qualquer forma concorre para a prática do crime, incide nas penas a ele cominadas. Dessa forma, o emprego de concurso eventual de pessoas, em que há comunhão de esforços e unidade de desígnios, inclusive, com repartição de tarefas, se apresenta como circunstância que exorbita a reprovabilidade ordinária do tipo penal em questão, haja vista que o liame intersubjetivo existente entre os acusados tinha por finalidade garantir o sucesso do intento criminoso e a impunidade dos agentes, evidenciando, portanto, o elevado grau de reprovabilidade da conduta. Mostrar-se alheio a essa situação, qual seja, o fato de o crime de tráfico ter sido praticado mediante o emprego de concurso de agentes, acabaria por causar grave afronta ao princípio da individualização da pena, haja vista que o agente que pratica o crime de tráfico de drogas de forma solitária será submetido a uma reprimenda penal idêntica ao agente que pratica o crime em concurso de agentes. Portanto, o tratamento penal indiferente acabaria por causar grave afronta ao princípio da isonomia, imortalizado no preceito de se tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida da sua desigualdade. Não se pode olvidar que o Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia (ID 145158146), descreveu parte dos fatos nos seguintes termos: “os denunciados MARCELO SILVA ALVES E FABRICIO FERREIRA MUNIZ SOARES, com vontade livre e consciente, em unidade de desígnios e divisão de tarefas com RAILSON, VENDERAM ao usuário Alan, 01 (uma) porção de maconha, acondicionada em segmento plástico, com massa líquida de 0,33g (trinta e três centigramas). Na mesma ocasião, o denunciado MARCELO, em unidade de desígnios e divisão de tarefas com RAILSON E FABRICIO, VENDEU ao usuário Rodrigo, 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em segmento plástico, com massa líquida de 0,11g (onze centigramas).”. Dessa forma, não há que se falar em afronta ao princípio da correlação, haja vista que, no processo penal, o réu se defende dos fatos a ele imputados, circunstância essa que se encontra descrita na exordial acusatória, conforme destacado. Da mesma forma, não há que se falar em usurpação da titularidade privativa da Ação Penal Pública, atribuída ao Ministério Público (Art. 129, I da CF), haja vista que a presente situação consiste na valoração negativa de circunstância judicial referente ao crime de tráfico e não condenação do acusado em virtude da prática o, haja vista que, no processo penal, o réu se defende dos fatos a ele imputados, circunstância essa que se encontra descrita na exordial acusatória, conforme destacado. Da mesma forma, não há que se falar em usurpação da titularidade privativa da Ação Penal Pública, atribuída ao Ministério Público (Art. 129, I da CF), haja vista que a presente situação consiste na valoração negativa de circunstância judicial referente ao crime de tráfico e não condenação do acusado em virtude da prática do crime de associação para o tráfico. Em sendo assim, tenho por bem valorar a presente circunstância judicial em desfavor do acusado, tendo em vista a verificação da culpabilidade exasperada.

[...]

O Tribunal de origem, por sua vez, entendeu que "a culpabilidade foi corretamente considerada exacerbada em razão da prática do tráfico de drogas em concurso de agentes, uma vez que MARCELO e FABRÍCIO foram visualizados atuando de forma conjunta na mercancia ilícita. Tal circunstância potencializa a eficácia da empreitada criminosa e, por consequência, justifica a maior reprovabilidade da conduta" (fls. 19-82, grifei).

É idônea a fundamentação utilizada, pois o concurso de agentes pode ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, desde que não empregado como majorante, agravante ou elementar do tipo, tal como ocorreu no caso. Nesse sentido, os precedentes desta Corte:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCURSO DE PESSOAS. POSSIBILIDADE. NÃO UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO ADEQUADO. QUANTUM DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita ao crime de roubo, pois os três agentes encapuzados, em concurso de pessoas, subtraíram bens de uma residência. No caso, ressalte-se que tal circunstância não foi utilizada para majorar o crime, motivo pelo qual não é possível vislumbrar bis in idem. Outrossim, não há informações nos autos que os outros dois agentes tenham sido absolvidos, motivo pelo qual não é possível perquirir a veracidade dessa alegação nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório. [...] 5. Writ não conhecido. (HC n. 484.625/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 26/2/2019.)

O paciente também se insurge contra a valoração negativa da conduta social em razão de o crime ter sido cometido durante o cumprimento das condições de liberdade provisória concedida em processo criminal anterior.

O Juízo de primeiro grau valorou negativamente essa circunstância, tendo como fundamentos (fls. 871-892):

[...]

c) Conduta Social: Quanto à interação do acusado com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família, vizinhos). Em relação à conduta social, verificou-se dos autos que este vetor merece ser negativado, em decorrência de o réu ter reiterado na prática delitiva enquanto se encontrava em liberdade provisória, conferida nos autos do processo nº 0738021-97.2021.8.07.0001, em 29/10/2021, em que fora processado por crime de furto qualificado, como se observa da Folha de Antecedentes Criminais juntada em ID’s 140197445 e 210688372 – Pág. 01-02, o que indica ter o réu dificuldade de viver em sociedade e de agir em observância às regras de comportamento social. Cabe destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça conta com precedentes convergentes com o pensamento acima exposto: AgRg no HC n. 762399/SP, Rel. Ministro MESSOD AZULAY, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2023, D Je 22/02/2023; AgRg no AR Esp n. 1311359/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2020, D Je 17/6/2020; HC n. 432.653/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, D Je 26/4/2018. Em sendo assim, valoro negativamente a presente circunstância.

[...]

O Tribunal de origem, por sua vez, considerou idônea a fundamentação, sob o argumento de que o réu demonstrou desprezo pelas condições impostas pelo Poder Judiciário (fls. 19-82).

A instância ordinária optou por analisar de forma desfavorável a vetorial em apreço, uma vez que o réu cometeu o crime depois de obter a liberdade provisória em outro processo. Ele estava em gozo de uma benesse legal quando foi preso em flagrante por nova prática delitiva. Não se trata de punir o paciente somente em face de registro criminal, mas em decorrência de seu anormal desprezo à ordem social. A motivação evidencia a maior reprovabilidade da conduta.

Este Superior Tribunal já decidiu:

[...]

Para o desfavorecimento da circunstância judicial da culpabilidade, levou-se em consideração, notadamente, o fato de o sentenciado estar no gozo do benefício da liberdade provisória, quando veio a praticar o novo delito. Este Superior Tribunal de Justiça tem considerado idônea essa razão, para a elevação da reprimenda, em casos semelhantes.

[...]

(HC n. 472.909/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30/4/2019).

[...]

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a prática de novo delito durante a liberdade provisória constitui fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social, porquanto revela nítida insubordinação à lei penal e não se confunde com o desvalor dos antecedentes. Precedentes.

[...]

(AgRg no AREsp n. 2.415.778/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)

II. Causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006

Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, é certo que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. [...]" (HC n. 407.487/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/12/2017).

Vale dizer, segundo a atual jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.

Todavia, é preciso lembrar que a razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

A corroborar essa interpretação, menciono o magistério de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual a incidência da majorante em comento justifica-se pelo fato de que, "quanto maior for a aglomeração de pessoas, mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga" (Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 282).

No mesmo norte, cito a doutrina de Renato Brasileiro Lima, segundo o qual "a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública." (Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 793).

Assim, por mais que tanto a jurisprudência quanto a doutrina entendam ser a majorante descrita no inciso III do art. 40 de caráter precipuamente objetivo (não é, pois, em regra, necessário que se comprove a efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc.), não há como perder de vista a razão de ser da causa especial de aumento de pena em questão.

Não por outra razão, em sessão de julgamento realizada em 13/3/2018, esta colenda Sexta Turma afastou, de maneira excepcional, a aplicação da majorante prevista no inciso III, em razão de o tráfico de drogas haver sido perpetrado em dia e em horário (domingo, durante a madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento (REsp n. 1.719.792/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/3/2018).

A Quinta Turma também já afastou, excepcionalmente, a incidência da causa especial de aumento de pena em questão, em hipótese na qual não houve o fornecimento de subsídios aptos a demonstrar facilidade de disseminação do entorpecente nos locais especificados na lei (AgRg no AREsp n. 1.090.247/SE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 30/8/2017).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

2. Na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao réu com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19 - e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 728.750/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 19/5/2022, destaquei)

No caso em exame, conforme ficou demonstrado no acórdão, não subsistem dúvidas quanto à incidência da aludida causa de aumento de pena, dado o contexto fático onde se praticava o crime de tráfico, o que basta para caracterizar a causa de aumento.

Com efeito, o magistrado fundamentou que "o crime foi cometido atrás do Cine Brasília e nas proximidades de uma praça de esportes, isto é, nas imediações de estabelecimentos culturais, recreativos e esportivos" (fls. 871-892).

As razões do Tribunal de Justiça local para manter a causa de aumento foram as seguintes (fls. 19-82):

[...]

Na terceira e última fase, o Juízo de origem aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que o delito foi praticado nas imediações de estabelecimento cultural, recreativo ou esportivo. Embora a defesa de MARCELO não tenha impugnado especificamente esse ponto, passo a examiná-lo desde logo, por se tratar de matéria relevante ao deslinde dos recursos, notadamente em razão da insurgência apresentada no apelo de RAILSON. O artigo 40 da Lei nº 11.343/06 elenca uma série de circunstâncias majorantes aplicáveis aos delitos tipificados em seus artigos 33 a 37 que têm, entre outros objetivos, punir com maior rigor a traficância praticada em locais com grande fluxo de pessoas e, consequentemente, onde há maior facilidade de disseminação do uso de drogas. Dentre tais hipóteses, destaca-se a majorante relativa ao cometimento do delito nas imediações de entidades culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, bem como de recintos destinados à realização de espetáculos ou diversões de qualquer natureza, circunstância verificada no caso concreto, uma vez que os fatos ocorreram na área verde situada nos fundos do Cine Brasília. Registre-se que a proximidade do local da mercancia ilícita com o referido recinto cultural foi afirmada de forma consistente pelos policiais, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, além de ter sido mencionada pelos usuários e consignada na denúncia anônima que deu ensejo à atuação policial. Ademais, embora não haja menção na sentença, consigno que o espaço atrás do Cine Brasília, entre as quadras 106 e 107 sul, contém quadras de esporte públicas, atraindo também a mencionada causa de aumento. Nesse cenário, considerando tratar-se de majorante de índole objetiva – que dispensa prova quanto ao alcance do público, a demonstração de aglomeração de pessoas ou a intenção específica de disseminar a droga entre os frequentadores do local, bastando que o delito tenha sido praticado nas imediações das áreas legalmente protegidas –, mantenho a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, tal como operado na origem, na fração mínima de 1/6.

[...]

O auto de prisão em flagrante das fls. 100-143 foi lavrado às 20h18min, a indicar que o horário em que cometido o delito potencializa as possibilidades de traficância no local, de modo que é possível a incidência da causa de aumento no caso em apreço.

III. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL