SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI (IMPETRANTE)
Advogado
ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI (OAB 173276/SP)
HC 999806/SP (2025/0150177-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINIADVOGADO:ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI - SP173276IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R J DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de R J DOS S em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500214-67.2023.8.26.0629).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 217-A, c/c o artigo 61, inciso II, alínea “f”, e com o artigo 226, inciso II, por diversas vezes, na forma do artigo 71, caput, todos do Código Penal (CP).
O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, aduzindo que houve erro na manutenção da pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão em regime fechado.
Argumenta que houve bis in idem na aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, “f” e da majorante específica do art. 226, II, do CP, o que teria resultado em uma pena excessiva e injusta.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração.
O pedido liminar foi negado às fls. 54/55.
Sem pedido liminar, informações foram prestadas às fls. 58/113 e 117/158.
Parecer do Ministério Público pelo não conhecimento do writ (fls. 162/166).
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel.ª Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
No caso, não se verifica manifesto constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.
Sobre o tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal a quo (fls. 13/18):
Em que pese o entendimento firmado no V. Acórdão, consigne-se que o pedido de restabelecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal formulado pelo Ministério Público merece acolhimento.
Com efeito, a primeira fase da dosimetria da pena foi fixada da seguinte forma, conforme consta do V. Acórdão:
“A MMª Juíza, na primeira fase da dosimetria, considerando não serem desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais, fixou a pena-base no mínimo legal, em 08 anos de reclusão” (fls. 193).
Na segunda fase, considerando presente a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, a sentenciante majorou a pena em 1/6, resultado em 09 anos e 04 meses de reclusão.
Anoto, neste ponto, que o entendimento deste Relator é no sentido de que, tratando-se de crime de estupro, praticado mediante violência presumida, por contar a vítima com menos de 14 anos de idade à época dos fatos, e no âmbito familiar e doméstico, havendo relação de parentesco, o que implica em causa de aumento própria ao tipo, a ser considerada na terceira etapa, o reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, implica bis in idem. Todavia, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 2.038.833/MG, 2.048.768/DF e 2.049.969/DF, qualificados como representativos da controvérsia, em Acórdãos que já transitaram em julgado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica de que: “Nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, 'f', e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento” (Tema Repetitivo nº 1215).
Assim, considerando a tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em procedimento dos recursos repetitivos, e considerando que, in casu, além de exercer autoridade sobra a vítima, por se tratar de padrasto desta, o réu também praticou o delito prevalecendo-se de relações domésticas e de coabitação, deixo de adotar o posicionamento contrário, mantendo a referida circunstância agravante e, em consequência, o respectivo aumento de pena realizado pela magistrada.
Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, por ser o acusado padrasto da vítima, a sentenciante corretamente majorou a pena em 1/2, resultando em 14 anos de reclusão.
Após, com fundamento no artigo 71, “caput”, do Código Penal, por ter o réu abusado da vítima ao longo de dois meses, conforme salientado pela testemunha Vanessa, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, a sentenciante aumentou a pena em 1/2, resultando em 21 anos de reclusão, e não houve irresignação a esse respeito.
(...)
De fato, nos termos da Súmula nº 659 do Superior Tribunal de Justiça: "A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações".
Diante do exposto, altero o V. Acórdão impugnado, para negar provimento ao recurso interposto pelo réu R. J. dos S., mantendo integralmente a decisão singular, ficando mantido, no mais, o V. Acórdão de fls. 182/196.
Com efeito,
a jurisprudência desta Corte estabelece que a revisão da dosimetria da pena, em sede de habeas corpus, é possível apenas em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, quando reconhecíveis de plano, sem incursões profundas em aspectos fáticos e probatórios. 5. No caso concreto, não há elementos que indiquem flagrante ilegalidade na fixação da pena do paciente, uma vez que a exasperação da reprimenda ocorreu de forma fundamentada e proporcional às circunstâncias do caso. 6. A decisão agravada está em consonância com o entendimento da Quinta Turma do STJ, que prevê a discricionariedade do julgador na individualização da pena, limitada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (AgRg no HC n. 937.409/RJ, Rel.ª Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024 - grifamos)
Não merece acolhida o pleito de revisão da dosimetria da pena, tendo em vista que
a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
(AgRg no AREsp n. 864.464/DF, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 30/5/2017 - grifamos)
No caso em apreço, o acórdão proferido pelo TJSP, que manteve a aplicação cumulativa da agravante genérica prevista no art. 61, II, “f”, e da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, ambos do CP, encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a inexistência de bis in idem na aplicação simultânea da referida agravante e da mencionada causa de aumento de pena.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBAS DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU HOSPITALIDADE E CRIME PRATICADO POR PADRASTO . FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE. 1. A causa de aumento do art . 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, f, do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" . 2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena . Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações. 3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, f, do CP, a conclusão deve ser distinta . Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena. 4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art . 61, II, f, do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante . 5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n . 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017 .) 6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas, coabitação ou hospitalidade não se confunde com a relação de autoridade (posição de padrasto) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto .7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do CP, e, consequentemente, redimensionar a pena do recorrido para 14 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, f, e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.
(STJ, REsp: 2049969 DF 2023/0026437-3, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, data de julgamento 13/11/2024, Terceira Seção, data de publicação DJe 18/11/2024 - grifamos)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE REVISÃO DAS FRAÇÕES DE AUMENTO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. INCIDÊNCIA CONJUNTA DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, F, E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CP . BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUPORTE FÁTICO DIVERSO. PRECEDENTES . 1. É entendimento deste Superior Tribunal que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos (AgRg no RHC n. 110 .812/PR, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJ/PE, Quinta Turma, DJe 10/12/2019). 2. Os critérios adotados na dosimetria da pena, atendido o princípio da discricionariedade vinculada, não são passíveis de revisão na estreita via do writ, salvo nos casos de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade, o que não se verifica na hipótese vertente. 3. A agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal não deve ser afastada, pois decorre de causa distinta - valer-se da relação doméstica de confiança e do estado de coabitação e da consequente vulnerabilidade acentuada da vítima para o cometimento do delito -, enquanto que a majorante específica do art. 226, II, do Código Penal diz respeito à condição pessoal do agente, no caso, da relação de ascendência do réu com a vítima, situações claramente distintas, não havendo falar em bis in idem. 4 . Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 917128 SP 2024/0191817-1, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, data de julgamento 12/08/2024, Sexta Turma, data de publicação DJe 16/08/2024 - grifamos)
Assim, ausentes quaisquer fundamentos que justifiquem a reforma da decisão impugnada, impõe-se a manutenção da pena nos termos em que foi estabelecida.
Ante o exposto, denego a ordem em habeas corpus.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI (IMPETRANTE)
Advogado
ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI (OAB 173276/SP)
HC 999806/SP (2025/0150177-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINIADVOGADO:ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI - SP173276IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R J DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de R J DOS S em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500214-67.2023.8.26.0629).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 217-A, c/c o artigo 61, inciso II, alínea “f”, e com o artigo 226, inciso II, por diversas vezes, na forma do artigo 71, caput, todos do Código Penal.
O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, aduzindo que houve erro na manutenção da pena de 21 anos de reclusão em regime fechado.
Argumenta que houve bis in idem na aplicação simultânea da agravante genérica do artigo 61, II, “f” e da majorante específica do artigo 226, II, do Código Penal, o que teria resultado em uma pena excessiva e injusta.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração.
É o relatório.
DECIDO.
É caso de indeferimento da liminar, pois ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, ao menos no exame superficial cabível em sede não exauriente.
A eventual existência de ilegalidades ou equívocos na dosimetria das penas que eventualmente possam ser considerados causadores de constrangimento ilegal sanável pela via heroica do habeas corpus é matéria que só pode ser bem avaliada por ocasião do exame do mérito, após manifestação ministerial.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ, autorizado o fornecimento das senhas que se fizerem necessárias.
Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer, retornando em seguida para decisão.
Publique-se e intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI (IMPETRANTE)
Advogado
ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI (OAB 173276/SP)
HC 999806/SP (2025/0150177-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINIADVOGADO:ALEXANDRE EDUARDO BERTOLINI - SP173276IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R J DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 30/04/2025.
