0153990-80.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Sem pedido liminar, informações foram prestadas às fls. 33/65 e 68/72.

Parecer do Ministério Público pela concessão da ordem (fls. 74/79).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel.ª Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Em que pese tal orientação, é da jurisprudência desta Corte proceder-se, de ofício, à concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia (HC 260.651-RO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 20/6/2014).

No caso, não se verifica manifesto constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício.

No mérito, o Tribunal de origem indeferiu a revisão criminal protocolada pelo paciente e manteve a sua condenação à pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 217-A, c/c o art. 226, II, ambos do CP, senão veja-se dos fundamentos às fls. 10/23:

(...) O pedido não pode ser deferido, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade por este E. Tribunal.

Indiscutível a materialidade do delito em face do boletim de ocorrência (fls. 03/04 dos autos originais), bem como da prova oral.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do delito, alegando, em síntese, que, após buscar a vítima na escola de ginástica rítmica, a levou para comer um espetinho e retornaram para casa logo após. Sustentou que antes de sair novamente com a ofendida para comer um lanche, esta lhe relatou que estava com dor de cabeça, assim, sugeriu que a vítima tomasse um remédio e imagina que ela tenha tomado, por equívoco, um ansiolítico. Asseverou que, depois de comerem cachorro-quente, a ofendida afirmou que estava com um pouco de sono e pediu para irem embora. Afirmou que, no trajeto até a residência, não parou em nenhuma rua e não tentou fazer qualquer carinho na vítima; e, ao deixá-la em casa, seguiu direto para a casa de sua namorada, não tendo acompanhado a ofendida porque esta relatou apenas que estava com sono. Aduziu que tomou conhecimento da acusação no dia seguinte, ao retornar para a casa de sua mãe, avó da ofendida. Acrescentou que, na época dos fatos, a ofendida tinha de 12 para 13 anos e que ficaram separados por 07 anos por ter sido preso, mas que mantiveram o contato durante este período através de cartas e visitas, e que nunca perderam a relação de pai e filha. Por fim, disse que chegou a conversar depois com a vítima sobre os fatos e que ela alegou que pudesse ser fruto da imaginação ou de um delírio por conta da medicação que tomara (fls. 168 dos autos originais gravação audiovisual).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.

Em depoimento bastante seguro, a vítima L. A. M. M., ouvida em procedimento de depoimento especial, esclareceu que, após o réu buscá-la na aula de ginástica, ele a convidou para comer um lanche, mas, antes de saírem de casa, o acusado preparou um suco e lhe ofereceu, sendo que, após tomá-lo, notou que, cerca de 20 minutos depois, passou a ficar sonolenta, o que estranhou. Aduziu que, após lancharem, o peticionário, sob o pretexto de que o carro estava quebrado, parou o veículo em uma rua deserta, à noite. Afirmou que, neste local, o réu começou a passar a mão em seu corpo e a beijá-la no rosto, mas que sentiu que foi “um beijo diferente” (sic), assim como os toques do réu em seu corpo, embora não tenha sido tocada nas partes íntimas. Sustentou que resistiu aos toques do acusado e pediu para que ele parasse, tendo o questionado sobre o que estava acontecendo e, logo após, o réu prontamente deu partida no veículo e a levou para casa. Narrou que, ao chegar na residência, contou o que tinha acontecido para sua avó e, em conjunto, decidiram ir até a casa de um tio, de onde ligaram para a Polícia. Acrescentou que o acusado não voltou para casa naquele dia, tendo tomado rumo ignorado após levá-la até a residência, bem como que não teve mais contato com ele depois. Por fim, disse que sentiu muita raiva do réu na época dos fatos, mas que foi se acalmando, assim como não se arrepende de ter feito a denúncia (fls. 150 dos autos originais gravação audiovisual).

As palavras da vítima foram corroboradas pelo depoimento da testemunha N. N., avó da ofendida e genitora do réu, a qual afirmou que a vítima foi tomar um lanche com o acusado, mas ao retornar, a ofendida lhe relatou que o réu tentou passar a mão em seu corpo e beijá-la. Afirmou que quando a vítima chegou em casa, o acusado a deixou na esquina e só voltou à residência no dia seguinte, quando foi informado que a Polícia estava atrás dele. Aduziu que a ofendida fez acompanhamento psicológico após os fatos e que o réu era um pai carinhoso, mas que “nunca foi de abraçar e beijar” a vítima (fls. 168 dos autos originais gravação audiovisual). Na Delegacia, a testemunha N. N. acrescentou que, ao retornar, a ofendida chorava e estava assustada porque o acusado tentara lhe dar um beijo na boca, bem como que desconfiava de que o réu colocara algo no suco que bebeu pois teria “ficado zonza” (sic) (fls. 08 dos autos originais).

Em reforço à versão acusatória a testemunha Alber dos Reis Pacheco, policial militar, esclareceu que foi acionado pela avó da vítima, a testemunha N. N., que lhe contou os fatos, assim, conduziu a ofendida para a Delegacia e para o Hospital, não mantendo contato com o réu. Afirmou que a avó da vítima informou que o acusado havia a deixado e tomado rumo ignorado, bem como informou que o peticionário dopou a ofendida com algum líquido e a levou para comer churrasco. Por fim, disse que teve contato com a vítima e ela aparentava estar bem triste e um pouco sonolenta (fls. 168 dos autos originais gravação audiovisual).

Cumpre salientar, nesse passo, que os relatos da vítima e da testemunha N. N. têm relevante valor probatório, haja vista que os crimes de natureza sexual, como se sabe, são comumente perpetrados na clandestinidade, não sendo raras as situações em que se encontram no contexto fático apenas o agente e a vítima. Por isso, a importância probatória das declarações da vítima e das testemunhas, mormente quando seguras, coesas e isentas de outros elementos que as desacreditem, como no caso dos autos.

(...)

Ademais, forçoso reconhecer que as declarações prestadas pela ofendida e pela referida testemunha se mostraram seguras e coerentes. Além disso, no caso em questão, não se vislumbra qualquer razão para que elas procurassem imputar falsamente ao réu delito que não cometeu.

Frise-se que não se verifica contradição entre os depoimentos da vítima e da testemunha; ao contrário, uniformes e coerentes os relatos colhidos, sendo certo que, mesmo diante de pequenas divergências, o importante, na hipótese, é a análise da essência dos relatos (RT, 749/656).

Ademais, o fato de o laudo de conjunção carnal realizado na ofendida (fls. 09/11 dos autos originais) não ter constatado evidência de conjunção carnal ou de lesões corporais de interesse médico-legal não afasta a ocorrência do crime, vez que, além do fato de a vítima não ter permitido ser examinada, o ato libidinoso, a depender da forma como é praticado, pode ou não deixar vestígios. Aliás, a ausência de sequelas físicas é a regra geral em muitos casos, como na fellatio, no toque e afago das partes pudendas, na heteromasturbação, etc. (TJSP, RT 607/304)

(...)

Assim, em face do sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, não se podendo acolher o pedido de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 215-A do Código Penal.

Com efeito, os atos libidinosos praticados pelo réu, dentre os quais passar as mãos no corpo da ofendida e beijá-la, com evidente lascívia, tanto que a ofendida informou se tratar de beijo e toques “diferentes”, para sua satisfação sexual, configuram, efetivamente, a prática do crime do artigo 217-A do Código Penal, não se podendo cogitar de eventual desclassificação para o delito de mera importunação sexual, uma vez que suas condutas ultrapassaram os limites da mera perturbação ou importunação, pois, além de visarem a satisfação sexual, constrangeram a vítima de modo eficaz.

E não se pode falar que somente nas hipóteses em que há efetiva introdução do pênis estar-se-ia caracterizado o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, pois, segundo Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2013. p. 52).

(...)

Ademais, in casu, há presunção de violência, uma vez que a vítima era menor de 14 anos à época dos fatos, o que também inviabiliza a desclassificação pretendida.

(...)

Consigne-se, ainda, que alegando o requerente afronta à evidência dos autos, em sede de revisão criminal, há a inversão do ônus da prova, cumprindo-lhe apresentar elementos de convicção capazes de desfazer os fundamentos da condenação, o que, no entanto, não se vislumbrou.

(...)

Quanto à pena, também não há que se falar em reparo.

Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal, considerando que o réu ostenta maus antecedentes (Processo nº 0007553-47.2010.8.26.0229 fls. 18 do apenso dos autos originais de nº 0004970-40.2020.8.26.0229; Processo nº 0011505-68.2009.8.26.0229 fls. 18/19 do apenso dos autos originais de nº 0004970-40.2020.8.26.0229; e Processo nº 0013712- 94.2000.8.26.0604 fls. 19/20 do apenso dos autos originais de nº 0004970-40.2020.8.26.0229), bem como “o fato do réu ter premeditado a ação, colocando um comprimido na bebida da filha”, a pena-base foi fixada 1/3 acima do mínimo legal, em 10 anos e 08 meses de reclusão, o que se mostrou adequado, pois, de fato, além dos maus antecedentes, o fato de o acusado ter dado um suco com alguma medicação que deixou a vítima sonolenta, pouco antes de saírem para comer churrasco, tendo em vista que a ofendida narrou ter se sentido sonolenta após ingerir a bebida, a testemunha N. afirmou, na Delegacia, que a vítima disse ter ficado “zonza” e que o policial relatou em Juízo que a ofendida aparentava estar um pouco sonolenta, evidencia a premeditação do delito e uma maior reprovabilidade da sua conduta, que extrapola àquela inerente ao tipo penal, justificando o aumento da pena-base.

Cumpre ressaltar, ainda, que o Código Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59, sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto, ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da circunstância desfavorável apontada. Desta forma, in casu, considerando a gravidade das circunstâncias do crime e, ainda, a quantidade de condenações configuradoras dos maus antecedentes, entendo adequado o aumento de 1/3.

Destaca-se, a propósito, que a imposição de pena tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e recuperar o infrator), mas, também e principalmente, exercer a prevenção geral.

(...)

Na segunda fase, reconhecida a circunstância agravante da reincidência (Processo nº 0004072-08.2012.8.26.0229 fls. 17/18 do apenso dos autos originais nº 0004970-40.2020.8.26.0229), a pena foi aumentada em 1/6, resultando em 12 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão.

JÁ na derradeira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, por ser o acusado pai da ofendida, constou do V. Acórdão corretamente a majoração da pena de estupro de vulnerável em 1/2, resultando em 18 anos e 08 meses de reclusão.

Correta a fixação do regime fechado para início de desconto da pena privativa de liberdade, uma vez que, pela reincidência, pelas circunstâncias do delito e sua natureza hedionda, é o único cabível.

Ademais, regime diverso não guardaria lógica com a regra geral prevista no artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Ante o exposto, conheço a Revisão Criminal e, no mérito, indefiro o pedido.

É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise das teses de insuficiência probatória, negativa de autoria, bem como de desclassificação de delitos, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Não obstante, a decisão impugnada deixou claro que não seria possível acolher o pedido de desclassificação da conduta para a prevista no art. 215-A do CP.

Os atos libidinosos perpetrados pelo réu, incluindo toques no corpo da ofendida e beijos, demonstram evidente lascívia, conforme relatado pela ofendida, que os qualificou como beijos e toques “diferentes” para sua satisfação sexual.

Esses atos configuram, de fato, a prática do crime previsto no art. 217-A do CP, não sendo possível considerar uma eventual desclassificação para o delito de mera importunação sexual, uma vez que as condutas ultrapassaram os limites da simples perturbação ou importunação, pois, além de visarem à satisfação sexual, constrangeram a vítima de maneira eficaz.

Além disso, no presente caso, existe presunção de violência, uma vez que a vítima era menor de 14 anos na época dos eventos, o que também inviabiliza a desclassificação solicitada.

Ademais, a jurisprudência reconhece que, nos crimes contra a liberdade sexual, diante das naturais dificuldades probatórias, já que, em regra, tais delitos ocorrem sem a presença de testemunhas e sem deixar vestígios materiais, a palavra da vítima assume especial relevância e possui valor probatório diferenciado.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO DIFERENCIADO. LAUDO PERICIAL. DESPICIENDO PARA CONFIGURAR A TIPICIDADE DELITIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA ATESTAS PELA CORTE DE ORIGEM . MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r . decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise de teses de insuficiência probatória, negativa de autoria, bem como desclassificação de delitos, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. III - Com efeito, a jurisprudência pátria é no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, haja vista as dificuldades que envolvem a obtenção de provas, uma vez que são praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes . (...).

(STJ, AgRg no HC 847588 PE 2023/0293995-0, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, data de julgamento 15/04/2024, Quinta Turma, data de publicação DJe 18/04/2024 - grifamos)

Outrossim,

a jurisprudência desta Corte estabelece que a revisão da dosimetria da pena, em sede de habeas corpus, é possível apenas em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, quando reconhecíveis de plano, sem incursões profundas em aspectos fáticos e probatórios. 5. No caso concreto, não há elementos que indiquem flagrante ilegalidade na fixação da pena do paciente, uma vez que a exasperação da reprimenda ocorreu de forma fundamentada e proporcional às circunstâncias do caso. 6. A decisão agravada está em consonância com o entendimento da Quinta Turma do STJ, que prevê a discricionariedade do julgador na individualização da pena, limitada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (AgRg no HC n. 937.409/RJ, Rel.ª Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024 - grifamos)

Não merece acolhida o pleito de revisão da dosimetria da pena, tendo em vista que

a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

(AgRg no AREsp n. 864.464/DF, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 30/5/2017 - grifamos)

In casu, na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto no art. 59 do CP, considerando que o réu possui maus antecedentes, devidamente comprovados pelos processos n. 0007553-47.2010.8.26.0229, n. 0011505-68.2009.8.26.0229 e n. 0013712-94.2000.8.26.0604, bem como o fato de ter premeditado a ação ao colocar um comprimido na bebida da filha, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, correspondente ao aumento de 1/3 acima do mínimo legal, medida que se mostra adequada diante da gravidade concreta da conduta.

Com efeito, além dos antecedentes criminais, restou demonstrado que o paciente ministrou substância à vítima para deixá-la sonolenta antes de praticar os atos libidinosos, o que evidencia planejamento prévio e maior reprovabilidade de sua conduta, extrapolando a censura já inerente ao tipo penal e justificando o aumento aplicado.

Em relação ao pleito de redimensionamento da pena, cabe salientar que

no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. (AgRg no REsp n. 1.361.945/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 17/2/2017 - grifamos)

Cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece um parâmetro fixo para o aumento decorrente das circunstâncias judiciais, cabendo ao julgador, no caso concreto, dimensionar a gravidade dos fatos. Assim, considerando a intensidade da conduta, o número de condenações pretéritas e a natureza do crime, mostra-se proporcional e adequado o aumento de 1/3 aplicado na primeira fase, sendo certo que

a discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Precedentes.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.563.576/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024 - grifamos)

Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, nos termos do processo n. 0004072-08.2012.8.26.0229, a pena foi majorada em 1/6, alcançando 12 (doze) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Na terceira fase, em razão da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, por se tratar de crime praticado pelo pai contra a filha, a pena foi corretamente elevada em 1/2, resultando no total de 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Também não há reparos quanto ao regime inicial fechado, fixado em consonância com a natureza hedionda do crime, a reincidência do réu e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo o único cabível e adequado ao caso. Regime diverso não se coadunaria com a regra geral do art. 33, § 2º, “a”, do CP.

Por fim, cabe consignar que

o habeas corpus, ação constitucional de natureza mandamental destinada a afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, exige, em razão de seu caráter urgente, prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória" (AgRg no HC n. 699.251/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022, g.n.). Dessa forma, "não sendo hipótese de ilegalidade ou de abuso de poder, é incabível habeas corpus de ofício.

(AgInt no HC n. 736.186/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023 - grifamos)

Ante‎‎ ‎‎o‎‎ ‎‎exposto,‎‎ ‎‎denego a ordem.

Publique-se.‎‎ ‎‎Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)