0156631-41.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. I F R D (AGRAVANTE)

Advogado

DOUGLAS EDUARDO CAMPOS MARQUES (OAB 286102/SP)

Requer a concessão da ordem para que seja o paciente absolvido. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime aberto (e-STJ, fl. 20).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente cumpre ressaltar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. PLEITOS QUE DEMANDAM REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial quando evidenciado que o pleito formulado demanda reexame de provas, inviável na via estreita do habeas corpus.

2. Caso em que a impetração pretende a absolvição do paciente do crime de estupro de vulnerável ou a desclassificação para o delito de importunação sexual, ao argumento da fragilidade probatória, uma vez que, à época dos fatos, a vítima contava com apenas oito anos de idade e seu depoimento foi levado em consideração para justificar a condenação.

3. Agravo regimental improvido" (AgRg no HC 658.366/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO MATERIAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O crime de associação para o tráfico exige vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.

2. A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório carreado aos autos.

3. Pela leitura das peças encartadas aos autos, conclui-se que a decisão tomada pelas instâncias antecedentes acerca da condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que levaram à sua condenação, não se constatando constrangimento ilegal a ser sanado pela via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 663.885/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021,

DJe 24/05/2021).

No caso, o acórdão assim considerou:

"[...]

2. A preliminar não comporta acolhimento.

Em audiência, após o interrogatório, não foram requeridas novas provas e a instrução foi encerrada.

Posteriormente, em manifestação escrita, a defesa requereu a “intimação da genitora do menor vítima da ação para que traga aos autos os atestados médicos, bem como o laudo com a frequência de idas do menor ao psicólogo”, assim como a “intimação do Conselho Tutelar para que traga aos autos o acompanhamento realizado na vítima, bem como de todos os atendimentos, anexando os laudos e conclusões feitas”.

As provas requeridas pela defesa foram negadas de maneira fundamentada, não havendo acréscimos a serem feitos:

“A norma extraída do disposto no art. 402 do Código de Processo Penal tem por finalidade oportunizar às partes sanar dúvidas surgidas no ato de instrução sobre fatos e circunstâncias imprescindíveis ao exercício do jus puniendi, do direito de defesa e para o julgamento da lide penal. Os esclarecimentos a serem feitos com uso do pedido de diligências não se prestam à reabertura de prazo para indicação de provas, bem por isso, tais esclarecimentos devem ter origem no quanto apurado na instrução criminal. Em outras palavras, a causa das diligências deve ser nova, nascida no desenvolvimento da instrução, pertinente e concludente, sob pena de desvirtuação do instituto e do prejuízo ao desenvolvimento regular da relação processual. As questões relativas ao abalo psicológico de vítimas em crimes sexuais é posta, inerente à violência supostamente sofrida, sua consequência, cujos elementos para robustecer eventual tese defensiva poderiam ser manejados na defesa prévia e ainda não servem para comprovar que os fatos ocorreram ou não da forma como narrado na denúncia. Ademais, a existência de acompanhamento da vítima por profissional de saúde mental e acompanhamento pelo Conselho Tutelar não tem origem nos fatos e circunstâncias revelados na instrução feita em juízo, posto já aferíveis pelo que consta no caderno de investigações e na exordial acusatória. Além disso, foi possível à defesa explorar os elementos de provas testemunhais produzidos, inclusive para robustecer sua tese, podendo, ainda, dentro das alegações finais, ratificar e inovar em argumentos suas conclusões extraídas da instrução processual, com respeito ao devido processo legal, não se mostrando necessárias outras diligências. Assevere-se, por oportuno, em reforço ao já exposto, que a defesa fez pedido de diligência sem fundamentação adequada de sua necessidade, deixando de enquadrar sua pretensão no disposto no art. 402 do Código de Processo Penal”.

Desta forma, o MM. Juiz decidiu de maneira fundamentada. Ainda, as oitivas em Juízo foram suficientes para o reconhecimento da materialidade e autoria, como se verá adiante. Por fim, sem prejuízo não se reconhece nulidade (art. 563 do CPP).

Rejeito, portanto, a preliminar.

3) No mérito, dou parcial provimento ao recurso.

Narra a denúncia (fls. 02/03) que, em 16/06/2023, por volta de 23h54min, na Comarca de Sertãozinho, I. F. R. D. praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal em face de A. G. R. P. N., de 13 anos de idade.

Segundo a acusação, o réu era amigo da genitora do ofendido, motivo pelo qual o adolescente ia com frequência à casa do apelante para brincar. No dia dos fatos, aproveitando-se de que o ofendido dormia em sua casa, o réu dirigiu-se até o colchão onde ele estava, abaixou as suas calças e praticou sexo oral no adolescente. Ao acordar e perceber que estava com as calças abaixadas e o réu debruçado sobre seu pênis, o adolescente se virou, simulando que ainda dormia. Assustado, o adolescente entrou em contato com sua irmã, Giovana, e pediu que fosse busca-lo, dizendo que estava com dores na barriga.

Os fatos ficaram demonstrados nos autos.

As mensagens de fls. 43/46 trocadas com a irmã deixaram claro que o ofendido estava muito assustado, pedindo que ela o buscasse depressa.

Em depoimento especial, o ofendido confirmou que acordou e notou o réu com a boca no seu pênis. Ficou assustado e se virou para o lado. Depois, o réu fingiu que estava dormindo. Imediatamente mandou mensagem para sua mãe e para sua irmã pedindo socorro. O réu era casado e tinha um filho. De onde o declarante estava dormindo a esposa do réu não conseguiria visualizar o abuso.

M. e G., mãe e irmã do ofendido, ratificaram que ele mandou mensagens na noite dos fatos pedindo que fossem buscá-lo. Giovana disse que chegou ao local e buscou o ofendido, o qual, durante o trajeto, chorou e contou que o réu tinha feito sexo oral nele, sem seu consentimento. O mesmo relato foi apresentado a M.. O ofendido não tinha o costume de mentir. Souberam, inclusive, que em outra oportunidade o réu havia retirado a toalha de um amigo do ofendido enquanto ele se preparava para entrar no banho. Após os fatos, a vítima passou a fazer acompanhamento psicológico.

M. de F., Conselheira Tutelar, ouvida somente na fase administrativa, disse que a vítima confirmou a acusação de que acordou com o réu colocando a boca na sua genitália (fls. 23).

G., companheira do réu, disse, em Juízo, que o ofendido era amigo de sua família e costumava dormir em sua casa. No dia dos fatos, todos foram se deitar por volta de 23h30min, tendo a vítima permanecido num colchão na sala. Após aproximadamente meia hora, o ofendido cutucou seu pé e disse que queria ir embora porque estava com dor de barriga. Neste momento, o réu estava dormindo ao lado da depoente. O ofendido disse que queria ir embora sozinho, mas a depoente não deixou, dizendo que ele deveria ligar para a irmã buscá-lo, já que era tarde. Após 20 ou 30 minutos, G. chegou. Ficou surpresa e perguntou o que estava acontecendo para ele querer ir embora daquele jeito. SÓ soube da acusação de abuso sexual quando o réu foi prestar esclarecimentos na Delegacia. Não notou o réu saindo de seu lado na cama. Teria percebido caso ele tivesse se levantado.

E., colega de trabalho do réu, disse que a mãe da vítima lhe disse que o réu era um estuprador e queria colocá-lo na cadeia por ter abusado de seu filho. Disse que já presenciou o ofendido mentindo e o viu tocando as partes íntimas de uma convidada em um churrasco, quando ela se deitou após ter consumido álcool.

O réu negou o crime, dizendo que o ofendido já tinha pernoitado na sua casa na quinta-feira, sem qualquer intercorrência. Na sexta- feira em que ocorreram os fatos, às 23h30min, o ofendido o acordou dizendo que estava com dor de barriga e queria ir embora. Num primeiro momento, ele queria ir sozinho, mas convenceram o ofendido a esperar a irmã chegar. Ficou no quarto enquanto sua esposa levou o ofendido até a irmã dele. JÁ teve um conflito com a mãe do ofendido por assuntos políticos. Disse que o ofendido tinha comportamentos agressivos e que a mãe dele fazia programas sexuais, tendo linguagem inadequada.

Em que pese a negativa do réu, a vítima, um adolescente de 13 anos, relatou de maneira firme o sexo oral praticado enquanto ele dormia em um colchão na sala da casa do apelante. Ele acordou assustado com a cena que presenciou, ou seja, o réu debruçado com a boca em seu pênis, e imediatamente quis ir embora da residência, por volta de meia-noite.

Não haveria outra explicação para que a vítima, que estava dormindo na casa do réu desde o dia anterior, subitamente mandasse mensagem para sua irmã, de madrugada, clamando por “socorro” (fls. 43/46) caso os fatos não tivessem acontecido da maneira como o adolescente relatou.

Nos autos não se verificou qualquer indício de mentira por parte do ofendido, sendo que ficou demonstrado que as famílias eram amigas de longa data, não havendo qualquer desavença entre o réu e o adolescente que o levasse a inventar uma acusação tão grave.

G., esposa do réu, disse que perceberia se ele tivesse levantado da cama. Ocorre que ela estava dormindo na ocasião e, efetivamente, pode não ter notado que seu marido foi até a sala abusar da vítima. Num caso como este, certamente o réu tomou cuidado para não acordar sua esposa e não ser descoberto.

No mais, segundo a fundamentação da r. sentença:

“Note-se que os dizeres da vítima não apresentam qualquer tom onírico e, além disso, o ofendido não possuía nenhuma contenda anterior ou sentimento negativo contra o réu, pelo contrário, eram amigos e conviviam reciprocamente. Como se sabe, os crimes sexuais contra vulnerável, na sua grande maioria, são cometidos na clandestinidade, sem vigília de ninguém e só presenciado pelos envolvidos. Também por esta razão, o depoimento da vítima deve ser valorizado, mormente quando lastreado nas provas testemunhais e condizentes com a dinâmica fática narrada na exordial acusatória. É certo ainda que não se pode conferir total credibilidade a depoimentos de crianças ou adolescentes, assim como aos de qualquer outra pessoa, mas é oportuno notar que tais depoimentos costumam ser mais sinceros, diante da natural espontaneidade dos infantes. E como já exposto, inexistem indícios de que a vítima tivesse fantasiado a situação ou sido sugestionada por qualquer pessoa” (fls. 165)." (e-STJ, fls. 23-28)

No tocante à alegação de nulidade, da análise do teor do acórdão impugnado, constata-se que a Corte a quo decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP". (AgRg no AgRg no AREsp 1653190/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 31/08/2020). No caso, a defesa argumenta que a audiência de instrução teria sido equivocadamente encerrada, mesmo tendo a defesa manifestado que apresentaria requerimento de diligência por escrito. Contudo, não demonstra ter sido oferecida insurgência quanto ao fato no tempo necessário.

Nota-se, portanto, que não há nulidade a ser reconhecida.

Imperioso ressaltar também que, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida - que, destaque-se, não indica ser o caso - seria necessário uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via eleita. Nesse mesmo sentido: HC 294.383/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 3/8/2015; e RHC 42.890/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/4/2015.

Por outro lado, as instâncias ordinárias foram cautelosas na sua análise, não se restringindo às provas inquisitoriais ou à palavra da vítima, embora ela tenha recebido especial tratamento, como, de fato, deve ser, sobretudo nessas espécies delituosas.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL). IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO DIFERENCIADO.

1. "Tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, o que afasta o crime de importunação sexual" (Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019).

2. Segundo a orientação pacificada neste Tribunal Superior, nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedente.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1625636/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 28/9/2020).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Neste caso, serviram para lastrear a condenação do paciente, além das provas produzidas na fase inquisitorial, o depoimento da vítima, confirmado em juízo, revelando a autoria e a materialidade da conduta imputada.

3. Nos crimes contra a dignidade sexual, que, normalmente, são cometidos longe dos olhos de testemunhas e sem que existam evidências físicas que confirmem a sua ocorrência, a palavra da vítima, quando confirmada por outros elementos probatórios, adquire especial relevância, tendo valor probante diferenciado.

4. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de prova da autoria delitiva e da materialidade é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido na ação penal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

5. Habeas corpus não conhecido." (HC 531.431/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 09/12/2019).

Nesse contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que existe elemento de convicção suficiente para demonstrar que o réu praticou o crime descrito na denúncia, desconstituir tal conclusão demandaria revolvimento do contexto fático-comprobatório dos autos, o que se revela

inviável na via do writ. Quanto ao tema, o seguinte precedente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 226, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE NESTA CORTE SUPERIOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO PELA DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta.

2. Na hipótese, as supostas nulidades por ausência de intimação da defesa na oitiva da vítima em carta precatória e por descumprimento do artigo 217, parágrafo único, do Código de Processo Penal não foram efetivamente debatidas pela Corte local, especialmente porque não constaram das razões de apelação do paciente, tampouco dos embargos de declaração. Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.

3. O momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Somado a isso, embora ao acusado no processo penal assista o direito à produção de prova, o Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte.

4. Nessa linha de intelecção, não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento da oitiva de testemunhas arroladas a destempo pela defesa (após o início da instrução criminal), ocorrendo-se a preclusão consumativa. Ademais, o indeferimento da oitiva de novas testemunhas defensivas não ocasiona cerceamento de defesa, sobretudo quando a defesa não justificou a imprescindibilidade de seus depoimentos,

assim como na hipótese dos autos.

5. Nesse viés, fica claro que reverter tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o necessário revolvimento do arcabouço fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, mormente encontrando-se extemporâneo o pleito (AgRg no HC n. 752.066/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

6. A tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória. Assim, para acolher a tese de que a palavra das vítimas encontra-se em dissonância com os demais elementos constantes dos autos, nos moldes pretendidos pela defesa, ou que o Juízo sentenciante teria descontextualizado o laudo pericial referente ao computador do paciente, seria necessária incursão na seara probatória, o que é sabidamente inadmissível no âmbito do habeas corpus.

7. Ressalta-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos, como ocorreu na hipótese dos autos.

8. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 875.749/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Quanto ao regime prisional, não há nenhum reparo a fazer. Fixada a pena total em 8 anos de reclusão, e levadas em consideração as circunstâncias pessoais do paciente, o regime semiaberto, fixado pelo acórdão de apelação, corresponde ao determinado no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS