0159074-62.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
  OAB/DF 0000000

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que houve indevida condenação do paciente pelo crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, em concurso com a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, o que configuraria indevido bis in idem (e-STJ fls. 4/5).

Sustenta, ademais, que a condenação pelo crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 não merece prosperar, pois as armas de fogo apreendidas seriam destinadas ao tráfico de drogas, devendo ser aplicada a majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, sem condenação por crime autônomo (e-STJ fl. 6).

Afirma, ainda, que o reconhecimento do concurso material contraria o disposto no art. 71 do Código Penal, devendo ser aplicada a continuidade delitiva pelas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução dos crimes (e-STJ fls. 7/10).

Por fim, assere a desproporcionalidade na dosimetria da pena, afirmando que as penas-base foram elevadas acima do mínimo legal sem fundamentação idônea.

Requer, ao final, a concessão da ordem para: a) absolver o paciente quanto ao crime do art. 244-B da Lei n. 8.069/1990; 2) absolver o paciente em relação ao crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003; 3) afastar o concurso material, reconhecendo a continuidade delitiva entre as condutas e; 4) reduzir a pena-base de todos os crimes imputados.

É o relatório. Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

É o caso do presente writ, mas apenas em relação à condenação do paciente pela associação para o tráfico de drogas referente ao fato 3, bem como à fixação da pena-base dos delitos, senão vejamos.

Em primeiro lugar, tem-se que a leitura do acórdão aqui impugnado permite a conclusão de que o Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, nem sequer apreciou as teses defensivas nos moldes em que aqui trazidas pela defesa, o que a princípio impede a análise dos temas por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância.

De toda forma, não há que se falar no alegado bis in idem no caso, já que o paciente também foi condenado por delito que não está enquadrado nas hipóteses previstas nos arts. 33 a 37 da Lei 11.343/2006. Nessa linha, já se decidiu que, "[c]aso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006" (REsp n. 1.622.781/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 12/12/2016, grifei).

Lado outro, a eventual verificação da presença da arma de fogo como meio de intimidação difusa ou coletiva, e não como delito autônomo previsto na Lei n. 10.826/2003, demanda sensível incursão na seara fático-probatória dos autos, providência incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita, não se podendo desconsiderar, repito, que a Corte local não emitiu qualquer compreensão acerca da quaestio.

Ademais, não se pode olvidar que a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento do caderno processual existente; nesse contexto, não há como este Tribunal funcionar como instância de segunda apelação, imiscuindo-se nas funções da Corte de origem – soberana na apreciação de fatos e provas, diga-se –, no intuito de verificar a existência, em casos como o presente, de eventual ofensa ao disposto no art. 71 do Código Penal, reavaliando os elementos existentes nos autos para eventualmente concluir que os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, notadamente quando não debatida tal questão no ato impugnado.

Contudo, a leitura da sentença revela a existência de duas ilegalidades: a uma, em razão de ter havido a condenação do réu por dois crimes de associação para o tráfico (fatos 1 e 3) diante de um mesmo contexto associativo, qual seja, a associação estável e permanente do paciente com os adolescentes Matheus e Rubson para a prática reiterada de delitos de tráfico de drogas; e a duas, pela dosimetria realizada em primeiro grau, que revela a existência de inidoneidade de fundamentação em relação à vetorial da culpabilidade.

Quanto ao segundo ponto, o Juízo de piso, utilizando-se de fundamentação comum em relação à todos os delitos, negativou a vetorial da culpabilidade pela intenção do réu de praticar os delitos "guando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu".

Ocorre que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada.

Sendo assim, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273), o que não ocorreu na espécie, em que o Magistrado utilizou a acepção da culpabilidade como elemento constitutivo do conceito analítico do crime, olvidando-se de demonstrar, a partir de elementos concretos extraídos dos autos, como os delitos seriam mais reprováveis do que o normal às espécies, ensejando desta forma resposta penal mais contundente.

Assim, extirpando a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas relativo ao fato 3, bem como desconsiderando a circunstância judicial da culpabilidade com redução proporcional das penas-base, fica a nova pena do paciente assim definida:

1) Fato 1 (tráfico de drogas): 8 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão.

2) Fato 1 (associação para o tráfico de drogas): 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão.

3) Fato 2 (art. 14 da Lei n. 10.826/2003): 2 anos e 4 meses de reclusão.

4) Fato 3 (tráfico de drogas): 8 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão.

5) Fato 4 (art. 14 da Lei n. 10.826/2003): 2 anos e 4 meses de reclusão.

6) Fato 5 (corrupção de menor): 1 ano, 8 meses e 15 dias de reclusão.

Pela regra do art. 69 do Código Penal, pois, fica a nova reprimenda do paciente consolidada em 30 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, mantidos os demais termos da condenação.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos acima delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO