0159542-26.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. M A DA S (AGRAVANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração a fim de sanar vício no julgado e converter a pena corporal por pena pecuniária de multa.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Neste mandamus, a defesa alega que o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração é nulo em razão do cabimento do acordo de não persecução penal e da suspensão condicional do processo, soluções mais condizentes com o espírito de evitar a imposição de sanção privativa de liberdade pela prática de crimes de pequena lesividade, e, portanto, mais benéficas ao Réu.

Afirma, para tanto, que o crime é de pequena lesividade e o Acusado é primário, a pena mínima cominada ao crime de ato obsceno é de multa (ou 03 meses de detenção), e estão presentes os demais requisitos legais.

Ainda, afirma que a jurisprudência pacífica do STJ no sentido do cabimento do ANPP no curso da ação penal, desde que antes do trânsito em julgado da condenação, como no caso em tela.

Assevera que, no caso em tela, deve ser aplicada somente a pena de multa, por ser mais favorável ao Réu e pela hipótese não recomendar tratamento punitivo mais rigoroso, tratando-se, ainda, da solução que se mostra adequada e proporcional às circunstâncias fáticas e condição do agente: primário, sem antecedentes, parcialmente confesso, e que teve sua pena-base aplicada no patamar mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais totalmente favoráveis.

Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de que seja declarada a nulidade do v. acórdão, com o retorno dos autos à origem para que seja oferecida proposta de acordo de não persecução penal ou de suspensão condicional do processo, ou, subsidiariamente, para que seja aplicada somente a pena de multa.

É o relatório

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

No caso, a defesa alega nulidade do acórdão, por não ter sido oferecida proposta de acordo de não persecução penal ou de suspensão condicional do processo.

Está inscrito no acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios:

"Segundo dispõe o artigo 619, do Código de Processo Penal, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso dos autos não se vislumbra a ocorrência de vício dessa natureza, razão pela qual os embargos não podem ser acolhidos, isso porque, inexiste omissão no fato da não determinação de remessa à origem para oferta pelo Ministério Público, diante da desclassificação da imputação para a conduta prevista no artigo 233, do Código Penal, operada no julgamento. A uma porque não há pedido expresso nesse sentido por parte da Defensoria Pública em suas razões recursais, o que, evidentemente, é antecedente lógico para que se possa falar, propriamente, em omissão. A duas porque os institutos despenalizadores referidos pressupõem a ausência de ação penal, não se aplicando aos casos em que a denúncia já foi ofertada, como o presente, no qual, inclusive, já há decisão de mérito em grau de recurso. A três porque, não se cuidando, tecnicamente, de omissão, mas de irresignação defensiva quanto ao conteúdo do decisum, não se mostra adequado o presente meio processual para combater o acórdão, até porque os presentes embargos têm inegável pretensão infringente."

Com efeito, tal tema não foi formulado no recurso de apelação e, portanto, não restou examinado pela Corte estadual no julgamento do apelo.

Por certo, a defesa apenas deduziu tal tema em sede de embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre essa matéria, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua apreciação direta do pedido defensivo por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

Além disso, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame. Decerto, embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar suposto vício indireto no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais por ela apresentadas.

Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem.

No tocante ao art. 44 do CP, está inscrito na sentença:

"Por outro lado, embora o artigo 44 permita a interpretação de que é vedado a conversão quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, como se trata de situação benéfica ao acusado, penso que a vedação não é absoluta, até porque violaria o princípio da individualização da pena, inscrito na Constituição Federal. Ou seja, a interpretação de que a vedação seria absoluta, incidiria em inconstitucionalidade. Diante deste fundamentos, penso que a conversão, na espécie, é a melhor solução. A uma, porque o réu é primário, trata-se de pena baixa e não houve violência. A duas, porque a substituição, sobretudo com a prestação pecuniária em favor da vítima, em última hipótese, também melhor atende à vítima. Pontua-se que, sendo o regime semiaberto, o descumprimento dará azo à efetiva prisão do acusado, o que também é um argumento favorável a concessão do benefício no caso, porque garante uma oportunidade ao réu, sem, contudo, leniência em caso de descumprimento. Assim, presentes os requisitos, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período, em instituição a ser definida pelo juízo da execução, nos termos do artigo 46 do Código Penal e pagamento de prestação pecuniária em favor da vítima, no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser atualizado pelo índices oficiais do Tribunal a partir da data de hoje, até a data do seu efetivo pagamento."

A Corte de origem, por sua vez, rechaçou o pleito de conversão da pena privativa de liberdade em multa pelos seguintes fundamentos:

"E, uma vez presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, pois M é primário e sem antecedentes, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena comutada e na fora tempo da pena comutada. Deixo de aplicar pena exclusivamente pecuniária por entender que ela, diante das circunstâncias que envolveram os fatos, se apresenta insuficiente e pouco produtiva."

A questão em discussão consiste em saber se é cabível a substituição da pena restritiva de direitos por multa, conforme pleiteado pela defesa, à luz do art. 44, § 2º, do Código Penal.

Ainda que o preceito secundário do tipo penal do art. 233 do CP não preveja, cumulativamente, pena privativa de liberdade e multa, a fundamentação do Tribunal de origem para a substituição da pena por restritiva direitos é considerada idônea, haja vista a gravidade concreta do crime e por ser não ser tal socialmente recomendável e adequada à reprovação da conduta.

Para rever tal entendimento seria necessário revolver prova, o que não se admite nesta via.

Ante o exposto, não conheço da impetração.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS