0160688-05.2025.3.00.0000

• JULIA CAROLINE FERREIRA SANTOS
  OAB/SP 450776

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.

Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anoto que a controvérsia refere-se à obrigatoriedade da realização de exame criminológico antes da análise do pedido de progressão de regime prisional.

Na espécie, a Corte estadual deu provimento ao agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público para revogar a decisão do Juízo de primeiro grau e determinar a realização de exame criminológico. Confira-se a fundamentação (fls. 13-14):

O término de vivência carcerária está previsto para o ainda longínquo mês de fevereiro de 2030 (fls. 22), sendo o reeducando autor de dois roubos bi-majorados (um deles tentado) e associação criminosa (idem).

É absolutamente pacífico que na atualidade desfrutar do regime ABERTO significa simplesmente experimentar de liberdade quase que sem condições.

3. O legislador, que em 2003 suprimira a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime, recentemente voltou a exigi-lo.

A Lei nº 14.843, de 11 de abril de 2024, conferindo nova redação ao § 1º do artigo 112 da Lei de Execução Penal, passou a estabelecer que, “em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão” (destacamos).

4. Chega-se assim à conclusão de que Donizete, protagonista de crimes de especial gravidade, deve ser melhor observado antes de galgar regime brando - e nada melhor para examiná-lo, inclusive com anamnese e prognósticos clínicos, do que estudo por equipe interdisciplinar, tal como agora determina o artigo 112, § 1º, da Lei nº 7.210/84.

5. Nestas condições, pelo meu voto, dou provimento ao agravo ministerial para que, declarando o requisito objetivo como satisfeito, retorne o penitente ao regime semiaberto, onde aguardará pronta providência do E. Juízo da Execução no sentido de mandar examiná-lo por equipe interdisciplinar, após o que a nova sentença se dará ensejo.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que a exigência de exame criminológico como requisito à progressão de regime deve ter fundamentação "relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena" (AgRg no HC n. 817.103/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a "exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14.843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade" (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024).

Assim, a Lei n. 14.843/2024 é aplicável somente aos crimes praticados durante a sua vigência, sendo incabível no presente caso a exigência do exame criminológico com base na atual redação dos arts. 112, § 1º, e 114, II, da Lei de Execução Penal.

No caso dos autos, o julgado impugnado não indicou a existência de nenhum elemento concreto relacionado à execução da pena para justificar a exigência do exame criminológico prévio à análise do pedido de progressão de regime, fundamentando-se exclusivamente na gravidade abstrata do delito, na longa pena a cumprir e na obrigatoriedade da nova redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal.

Dessa forma, evidencia-se o alegado constrangimento ilegal.

A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS NÃO AUTORIZADOS PELA LEGISLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de Justiça quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício quando substitutivo de recurso, no caso de ser constatada ilegalidade flagrante, como é o caso.

2. A obrigatoriedade do exame criminológico para progressão de regime com base na redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal só é aplicável às condenações por crimes cometidos após a vigência da modificação legal. Precedentes.

3. De acordo com a Súmula n. 439 do STJ, a realização do exame criminológico exige motivação idônea, não admitindo a jurisprudência deste Tribunal Superior que tal determinação se embase apenas na gravidade abstrata do crime, na reincidência ou na pena a cumprir, exigindo-se a análise dos elementos concretos da execução penal.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 977.556/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PRESCINDIBILIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP. REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. CONDENAÇÃO POR CRIME COMETIDO ANTES DA SUA VIGÊNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência permite a concessão de habeas corpus de ofício em caso de flagrante ilegalidade, sem necessidade de oitiva prévia do Ministério Público.

2. A obrigatoriedade do exame criminológico para progressão de regime com base na redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal só é aplicável às condenações por crimes cometidos após a vigência da modificação legal. Precedentes.

3. O acórdão impugnado contraria a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois, sendo a Lei n. 14.843/2024 aplicável somente aos crimes praticados durante a sua vigência, não é cabível no presente caso a exigência do exame criminológico com base exclusivamente na atual redação do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal.

4. Situação na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 961.381/TO, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 11/2/2025.)

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. RETROATIVIDADE DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu habeas corpus para restabelecer a progressão ao regime aberto do paciente, sem a realização de exame criminológico.

2. O Tribunal de origem havia determinado a realização do exame criminológico com base na nova redação do art. 112, § 1º, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 14.843/2024, que exige o exame para progressão de regime.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a exigência de exame criminológico, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, pode ser aplicada retroativamente a crimes cometidos antes de sua vigência.

4. Outra questão é se a determinação do exame criminológico, com base apenas na nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, constitui ilegalidade flagrante.

III. Razões de decidir

5. A retroatividade de lei penal mais gravosa é vedada pela Constituição da República, art. 5º, XL, e pelo Código Penal, art. 2º, parágrafo único, sendo aplicável apenas a fatos ocorridos após sua vigência.

6. A exigência de exame criminológico constitui novatio legis in pejus, não podendo ser aplicada retroativamente a crimes cometidos sob a égide da legislação anterior.

7. A decisão que determinou a realização do exame criminológico, sem fundamentação concreta relacionada ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, configura ilegalidade.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A retroatividade de lei penal mais gravosa é vedada, aplicando-se apenas a fatos ocorridos após sua vigência. 2. A exigência de exame criminológico constitui novatio legis in pejus e não pode ser aplicada retroativamente. 3. A determinação de exame criminológico deve ser fundamentada em elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena."

Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único; LEP, art. 112, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 240.770/MG, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 28/5/2024; STJ, AgRg no HC n. 913.379/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024; STJ, RHC n. 200.670/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024; STJ, AgRg no HC n. 814.112/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023.

(AgRg no HC n. 951.165/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO OBRIGATÓRIO. NATUREZA PENAL. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. RECURSO IMPROVIDO.

1 - [...] A nova redação conferida ao § 1º do art. 112 da LEP constitui implemento de norma de natureza penal, e não processual, de modo que a sua aplicação retroativa se mostra inconstitucional, haja vista o art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como, ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal. [...] (AgRg no HC n. 888.628/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.).

2 - A nova norma expressa no art. 112, § 1º, da LEP, não é de caráter procedimental, e, sim, de natureza penal, material, à medida que restringe um benefício da execução penal, qual seja, progressão de regime, ao tornar obrigatória a realização de exame criminológico, que antes era apenas facultativo, desde que bem fundamentado e, por consequência, tornar forçosamente mais moroso o exame dos requisitos para a progressão de regime. Sendo a nova de caráter material, somente pode incidir ao tempo do crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão for praticada (art. 4º do CP), salvo se forem mais benéficas ao executando, situação em que terão efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP) (HC n. 926.021, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 5/8/2024).

3 - No caso, considerando que o recorrido já vinha cumprindo pena por fatos anteriores à referida modificação legislativa, não é possível incidir lei posterior, de caráter material, para prejudicá-lo. Desse modo, cabe ao Tribunal fundamentar a necessidade ou não da realização do exame criminológico, à luz da legislação e jurisprudência prévias à Lei n. 14.843/2024, ou seja, conforme a súmula 439 do STJ.

4- Agravo Regimental não provido.

(AgRg no HC n. 955.775/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da execução penal.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES