SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)
HC 911477/RJ (2024/0161915-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:GLAUCIO PIRES RIBEIROCORRÉU:CARLOS EDUARDO DO ESPIRITO SANTO PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de GLAUCIO PIRES RIBEIRO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0001028-87.2022.8.19.0014.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o narcotráfico), às penas de 12 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e mais 1.573 dias-multa.
A apelação da defesa foi parcialmente provida para absolver o paciente do delito de associação para o tráfico, sendo a pena estabelecida em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, em aresto assim sintetizado:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, E ARTIGO 35, DA LEI 11.343/06.
Defesa do 1º apelante que pugna pela absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente requer a revisão da dosimetria e a aplicação da atenuante da menoridade relativa; enquanto a defesa 2º apelante requer a absolvição por insuficiência probatória, ou, a desclassificação da conduta para o crime de uso de entorpecentes e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; o afastamento da agravante da reincidência e a concessão para que recorra em liberdade.
Materialidade, autoria e culpabilidade demonstradas pelo acervo probatório carreado aos autos. Crime de tráfico comprovado pelo laudo de exame de entorpecentes e pelos coesos relatos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos apelantes. Circunstâncias que envolveram a flagrância delitiva que não deixam dúvidas de que as substâncias entorpecentes destinavam-se à comercialização ilícita.
Policiais que são testemunhas como quaisquer outras, só se podendo negar valor aos seus relatos à vista de algum fato concreto e objetivo, devidamente provado nos autos, que ateste a não veracidade de suas afirmações.
Associação para o tráfico. Absolvição. Ausência de comprovação da estabilidade e permanência necessárias à condenação.
Dosimetria. Redimensionamento.
Pena base acima do mínimo legal, com fração de 1/6 que se mostra mais adequada.
Agravante da reincidência corretamente aplicada na segunda fase para o 2º apelante.
Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa e ligação à organização criminosa não demonstradas, além de ser o 1º acusado primário.
Regime prisional aberto para o 1º apelante e fechado para o 2º apelante.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o acusado apropriada às condições subjetivas do 1º apelante.
Pedido de gratuidade de justiça. Pleito que deve ser apreciado no Juízo da Execução. Súmula nº 74 deste Tribunal de Justiça.
Parcial provimento do recurso. Unanimidade." (fls. 27/28)
Na presente impetração, a defesa alega a nulidade do flagrante por ausência de justa causa para a busca pessoal, razão pela qual requer a absolvição do paciente.
Subsidiariamente, busca a fixação da pena-base no mínimo legal ao argumento de que a quantidade de droga apreendida não justifica o incremento da reprimenda.
O Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ, porém, pela concessão da ordem, de ofício, apenas quanto à dosimetria da pena (fls. 99/106).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
As instâncias ordinárias entenderam que foi legal a busca pessoal:
"Sentença:
Por ocasião dos fatos, Policiais Militares estavam em patrulhamento pela comunidade Malvinas, na localidade Sem Terra, área já conhecida pela atuação da facção A.D.A, momento em que visualizaram dois indivíduos, os quais ao avistarem a guarnição, tentaram empreender fuga.
Então, os agentes de segurança efetuaram um cerco tático e lograram êxito em capturar os então denunciados.
Durante revista pessoal, foi arrecadada com o denunciado Carlos Eduardo uma sacola contendo 70 sacolés de maconha, além de 01 (um) telefone celular e a quantia de R$14,00 em espécie. JÁ na posse do denunciado Gláucio foram encontrados 44 sacolés de cocaína e 01 (um) telefone celular." (fls. 84/85)
"Acórdão:
Presente a justa causa para abordagem e busca pessoal dos apelantes, pois se havia notícia de que no local ocorria tráfico de drogas, com a chegada da polícia para reprimir o ilícito, a fuga realmente desperta suspeita.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça recentemente entenderam que é lícita a busca pessoal por policiais militares como atividade regular de segurança pública, quando a pessoa alvo da diligência é alvo da desconfiança policial pautada nas circunstâncias do caso concreto:
[...]"
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
De acordo com o que consta dos autos, os policiais realizavam patrulhamento de rotina em um ponto de venda de drogas, área de atuação da facção ADA, quando encontraram o paciente e o corréu, os quais agiram em atitude suspeita ao fugirem quando viram a guarnição. A suspeita foi confirmada, porquanto os réus foram flagrados com drogas e dinheiro em espécie.
Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática de tráfico de drogas, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. Nessa direção:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. NULIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, §2º, e art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal ou veicular será válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como ocorreu na hipótese dos autos.
2. "O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública" (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023).
3. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.132.481/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem entendeu que o conjunto fático-probatório dos autos se mostrou robusto o suficiente para dar suporte à condenação do agravante pelo crime de tráfico de drogas. A revisão desse entendimento encontra óbice na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
2. Sobre a alegada nulidade da busca pessoal e veicular, constou do aresto de origem que os policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o carro do agravante, em que o vidro possuía insulfilm muito escuro. Ao avistá-los, o acusado empreendeu fuga, não obedecendo a ordem de parada. No momento em que desceu do veículo, o agravante deixou cair no chão porções de drogas e dinheiro. Após a detenção do acusado, os agentes retornaram ao veículo, onde localizaram 62 porções de maconha, embaladas individualmente, prontas para a imediata comercialização.
3. Desse modo, restou justificada a busca pessoal e veicular, nos termos da jurisprudência desta Corte, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais militares, pois amparada pelas circunstâncias do caso concreto.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.436.257/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)
No mesmo sentido, é o precedente do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido.
(RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-10-2023 PUBLIC 23-10-2023.)
De outra parte, o Tribunal de Justiça diminuiu a majoração da pena-base para a fração de 1/6, sob os seguintes fundamentos:
"Verifica-se da leitura da sentença, que na primeira fase da dosimetria, as penas-base quanto ao crime de tráfico, foram majoradas tanto pela natureza, quanto pela nocividade da droga apreendida (cocaína), aplicando-se uma fração de aumento de 1/4 Entretanto, acredito que fração de 1/6 seja bastaste razoável, devendo-se proceder ao redimensionamento para ambos os apelantes." (fl. 50)
Sobre o tema, registra-se que "[...] é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (AgRg no AREsp n. 2.559.294/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024).
Contudo, no caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga apreendida (81 g de maconha e 44 g de cocaína) não evidenciam maior reprovabilidade do delito a justificar qualquer incremento na pena-base. Assim, a reprimenda aplicada ao paciente deve ser diminuída, com a exclusão do percentual relativo ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Nessa direção, são os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 3 G DE COCAÍNA, 14,5 G DE COCAÍNA, 7 G DE COCAÍNA, 20 PINOS DE COCAÍNA E 5 PINOS DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE NÃO SER CABÍVEL A CAUSA DE DIMINUIÇÃO, EM FACE DE PROCEDIMENTOS INFRACIONAIS. DECISÃO MANTIDA. PRIMARIEDADE. RÉU SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE NO PISO MÍNIMO. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS.
1. A existência de procedimentos infracionais por tráfico de drogas e por ter sido abordado duas vezes no mesmo dia, sendo preso, após ser apontado em denúncias anônimas, não leva à conclusão de que o paciente se dedique a atividade criminosa, até porque a presente quantidade de drogas não é excessiva, o paciente é primário e sem antecedentes e a pena-base foi fixada no piso mínimo.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 671.690/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. ART. 654, § 2.º, DO CPP. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REPRIMENDA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
- Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. - Na hipótese, "[n]a primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, em razão da enorme quantidade de maconha apreendida" (fl. 19).
Porém, ao contrário do que afirmado na origem, a quantidade de droga encontrada, embora não seja insignificante, também não desborda do ordinário das apreensões em flagrantes de tráfico - 536,9 gramas de maconha (e-STJ fl. 61) -, não autorizando o incremento punitivo, na primeira fase da dosimetria. Dessarte, correta a concessão da ordem, de ofício, para retornar a pena-base do agravado ao mínimo legal.
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 684.082/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2021.)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. POSSIBILIDADE.
1. Fixada a pena-base no mínimo legal e a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias para o delito de tráfico de drogas em razão da apreensão de 58g (cinquenta e oito gramas) de maconha, não cabe a fixação de regime inicial fechado em razão de considerações genéricas como ser o único regime que "se mostra suficiente à repressão e prevenção de tão grave delito, que tantas mazelas sociais têm proporcionado, tratando-se de crime que fomenta outras espécies de ilícitos penais e provoca a degradação do indivíduo e da família, tudo em troca de um único escopo, o lucro do traficante".
2. Ordem concedida para, confirmada a liminar e acolhido o parecer ministerial, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena corporal por restritivas de direitos.
(HC 598.978/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 22/9/2020.)
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, com a redução da pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão atacado.
