HC 1001871/RJ (2025/0161937-6)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:RICARDO DE OLIVEIRA SOUZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Em petição de habeas corpus, com pedido de medida liminar para absolvição do paciente, impetrado em favor de Ricardo de Oliveira Souza, alega-se coação ilegal em relação ao acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
“EMBARGOS INFRIGENTES. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO E PORTE DE ARMA. APELANTE QUE GUARDAVA EM SUA RESIDÊNCIA 1 (UMA) PISTOLA CALIBRE 9MM, MUNICIADA COM 17 (DEZESSETE) CARTUCHOS, UM CARREGADOR CONTENDO MAIS 30 MUNIÇÕES DO MESMO CALIBRE, ALÉM DE QUATRO CELULARES, DOIS RÁDIOS COMUNICADORES, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, GRAMPEADOR, UM TRITURADOR, E VÁRIOS SACOS PLÁSTICOS PARA ENDOLAÇÃO. VOTO VENCEDOR NO SENTIDO MANTER A CONDENAÇÃO. VOTO VENCIDO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI 11343/06. AUSÊNCIA DA PROVA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. Verifico escorreita a decisão da d. maioria vencedora no que tange à manutenção da condenação do réu pelo delito de associação para o tráfico. O réu, de vulgo “Caçulinha”, conhecido como chefe da facção criminosa ADA, estava foragido do sistema prisional, sendo preso em razão do cumprimento de mandado de prisão pelos policiais, encontrados e apreendidos arma, munição, rádios transmissores e material de endolação, a revelar o vínculo permanente e estável exigido, bem como o affectio societates do embargante. Ademais, o ora embargante é reincidente, tendo sido condenado com sentença transitada em julgado por crime de homicídio qualificado. Escorreito o Acórdão vencedor ao considerar autônomo o delito do Estatuto do Desarmamento. O ora embargante, por ocasião do interrogatório confessou ter comprado a arma por R$ 2.500,00 e, ainda, que a entregou aos policiais, afirmando que estava em sua residência, municiada e acompanhada de carregadores. Com razão, entretanto, o voto vencido no que tange à modalidade da pena do delito do artigo 12 da Lei 10826/03, uma vez que se trata de crime punido com detenção e não com reclusão, como fixado na sentença monocrática e mantido no acórdão vencedor. Da mesma forma, correto o Desembargador vencido no que tange à fixação do regime semiaberto, com relação a este crime, considerando a reincidência do réu. Embargos CONHECIDOS e PARCIALMENTE PROVIDOS para prestigiar o voto vencido apenas no que tange ao delito do Estatuto do Desarmamento, a fim de alterar a modalidade da pena de reclusão para detenção e fixar o regime semiaberto para esse delito, mantendo a condenação pelo delito do artigo 35 da Lei de Drogas, nos termos do Acórdão vencedor.”
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 17/02/2022 e, em sede de audiência de custódia realizada em 19/02/2022, teve a prisão convertida em preventiva. A denúncia foi oferecida em 14/03/2022, por infração, em tese, ao artigo 12 da Lei 10.826/03 e artigo 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, e recebida em 30/05/2022.
Na sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Francisco do Itabapoana em 30/01/2023, o paciente restou condenado pela prática da conduta prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06 e no artigo 12 da Lei 10.826/03, às penas de 04 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 827 dias-multa. Foi negado o direito de recorrer em liberdade.
A defesa interpôs apelação, distribuída à Segunda Câmara Criminal, sob relatoria do Desembargador Luciano Silva Barreto. Na sessão realizada em 25/06/2024, por maioria, foi negado provimento ao apelo na forma do voto do Desembargador Flávio Marcelo de Azevedo Horta Fernandes. Vencido o Desembargador Relator, que dava parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente da imputação de associação para o tráfico de drogas, mantendo a condenação no crime remanescente do artigo 12 da Lei 10.826/03 e, de ofício, alterando a modalidade da pena, resultando em pena final de 01 ano de detenção e 10 dias-multa, mitigado o regime para o semiaberto.
A defesa do paciente opôs embargos infringentes em 08/08/2024, distribuídos à Terceira Câmara Criminal, sob a relatoria do Desembargador Paulo Sergio Rangel do Nascimento. Na sessão realizada em 25/03/2025, por unanimidade, o recurso foi conhecido e provido parcialmente para prestigiar o voto vencido apenas no que tange ao delito do Estatuto do Desarmamento, a fim de alterar a modalidade da pena de reclusão para detenção e fixação do regime semiaberto para esse delito, mantendo a condenação pelo delito do artigo 35 da Lei de Drogas.
No presente writ, o impetrante sustenta que a ausência de fundadas razões anteriores ao ingresso, somadas à ausência de mandado de busca e de autorização válida do morador, tornam ilícitas todas as provas obtidas de autoria e materialidade, devendo o paciente ser absolvido de todos os delitos. Assevera, ainda, que a condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06 configura flagrante constrangimento ilegal, pois o paciente foi preso sozinho e não foi apontada concretamente qualquer outra pessoa a que ele estivesse concretamente associado; nem restou comprovado o vínculo estável e permanente necessário para a caracterização do delito.
Requer liminarmente o reconhecimento da ilicitude da prova produzida, com a absolvição do paciente. No mérito, requer a concessão da ordem para absolver o paciente, tendo em vista a ilicitude das provas; subsidiariamente, absolver o paciente quanto ao delito associativo por ausência de comprovação das elementares do tipo.
A liminar foi indeferida (fls. 129-133). Foram prestadas informações (fls. 101-104).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (fl. 129):
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO ÂNIMO ASSOCIATIVO NECESSÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. - Habeas corpus substitutivo. Não conhecimento. - De início, convém destacar que a tese de nulidade da prova por violação de domicílio não foi objeto de cognição pelo Tribunal de Justiça de origem. Logo, inviável seu enfrentamento por essa Corte Superior de Justiça, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. - Lado outro, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu que o paciente mantinha um vínculo estável com a facção criminosa local para a prática do tráfico de entorpecentes (fl. 18). - A pretensão de reforma do acórdão impugnado, sob a assertiva de insubsistência probatória para a condenação, ou de ausência de provas suficientes para demonstrar a estabilidade e permanência da associação, esbarra na necessidade de análise profunda do acervo probatório, providência incabível na estreita via do habeas corpus. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.”
É o relatório.
Decido.
A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.
Posto isso, cinge-se a controvérsia em saber se houve ilegalidade no ingresso domiciliar por parte dos agentes da lei e, subsidiariamente, o devido enquadramento típico do paciente nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006.
Quanto à aventada nulidade na entrada policial em domicílio, não consta do acórdão impugnado (fls. 16-19), sequer do julgamento da apelação (fls. 51-55), a análise da tese defensiva, motivo pelo qual o exame da matéria perante esta Corte superior fica obstada, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.
No mais, o Tribunal de Justiça manteve a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico a partir dos seguintes fundamentos (fl. 18):
Analisando as provas obtidas, verifico escorreita a decisão da d. maioria vencedora no que tange à manutenção da condenação do réu pelo delito de associação para o tráfico.
O réu, de vulgo “Caçulinha”, conhecido como chefe da facção criminosa ADA, estava foragido do sistema prisional, sendo preso em razão do cumprimento de mandado de prisão pelos policiais. Foram encontrados e apreendidos uma pistola municiada com 16 cartuchos, além de um carregador com 30 munições do mesmo calibre, rádios transmissores, além de farto material para endolação de drogas (balança de precisão, grampeador, tesoura, triturador e embalagens) a revelar o vínculo permanente e estável exigido, bem como o affectio societates do embargante.
Ademais, conforme conta no voto vencedor, o ora embargante é reincidente, tendo sido condenado com sentença transitada em julgado por crime de homicídio qualificado.
Restou provado que o acusado não era um traficante eventual. Ao contrário. As provas são seguras que mantinha um vínculo estável com a facção criminosa local para a prática do tráfico de entorpecentes. VÊ-se que a autoria encontra-se estampada nos depoimentos das testemunhas, que deixam claro que no local funciona o tráfico de entorpecentes comandado pela organização criminosa ADA. Ademais, os rádios transmissores aliados ao farto material de endolação apreendidos, afastam qualquer possibilidade de traficância autônoma pelo acusado.
No mesmo sentido, é a compreensão do magistrado de primeiro grau (fl. 31):
O acusado, por seu turno, ao ser interrogado em sede judicial, se contradisse, apresentando fatos genéricos e sem qualquer respaldo probatório. No entanto, de forma a complementar o arcabouço probatório, o réu disse que (não transcrito literalmente): "que saiu no indulto de Natal; que chegou na comunidade; que não voltou porque estava recebendo ameaças da facção rival; que comprou uma arma de fogo para se proteger; que entregou aos policiais; que eles chegaram em dois carros descarecterizados; todos com roupa normal; que depois de preso, chamaram a viatura; que policial empurrou a porta, empurrou o filho, que o PM perguntou aonde estava e ele entregou; que comprou a arma por R$ 2.500,00.".
Verifica-se que os policiais prestaram em Juízo depoimentos firmes e seguros, narrando com detalhes e sem divergências relevantes, a prática do crime cometido pelo réu. Ainda, somando aos depoimentos, o próprio interrogatório do réu evidencia sua conduta delitiva, sobretudo, quando afirma que a) sofria ameaças da facção rival; b) que a arma era de sua propriedade.
Com efeito, em análise do interrogatório, depreende-se que, indiretamente, o acusado assume ser de uma facção diversa àquela que lhe ameaçava. É de conhecimento notório desta Comarca a intensa guerra entre as facções "ADA" e "TCP". No caso, restou bem delineada a permanência e estabilidade, justificando a pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06. No próprio interrogatório, afirma que comprou a arma e expressamente diz que pagou o valor de R$ 2.500,00, e, ainda, que entregou aos policiais, afirmando que estava em sua residência, municiada e acompanhada de carregadores, o acusado assume/confessa sua propriedade do armamento de forma direta.
Conforme visto, os julgadores pretéritos entenderam haver provas suficientes da participação estável do réu com facção criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes, não só a partir de sua reincidência delitiva mas também a partir dos "depoimentos das testemunhas, que deixam claro que no local funciona o tráfico de entorpecentes comandado pela organização criminosa ADA. Ademais, os rádios transmissores aliados ao farto material de endolação apreendidos, afastam qualquer possibilidade de traficância autônoma pelo acusado" (fl. 18).
Nesse sentido, demonstrada a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, andou bem o Colegiado local em manter a condenação do paciente, sendo a reversão do entendimento local vedada por meio do writ, visto ser necessária aprofundado revolvimento de fatos e provas.
No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 do mesmo diploma legal.
Portanto, indispensável, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos. Nesse diapasão, para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário. "(HC n. 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas , DJe 9/4/2018).
2. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico.
3. Pela leitura do acórdão recorrido, o que avulta do contexto fático delineado pela Corte de origem é a conduta de indivíduo que se associou a terceiros, alguns identificados e outros não (integrantes da facção "Os Manos") para a mercancia de substâncias ilícitas. Constatou-se que o acusado atuava no recolhimento dos lucros obtidos com a venda de entorpecentes pela facção "Os Manos", ou seja, possuía função clara de coleta dos lucros obtidos pelos demais indivíduos vinculados ao grupo criminoso, contexto que revela a existência de divisão de tarefas entre seus membros, bem como a estabilidade de seu vínculo e relação de confiança com o referido grupo criminoso.
4. Conforme consignado pelo Tribunal de Justiça, o fato de o acusado ter sido o único denunciado na presente ação penal não representa óbice à sua condenação pela prática do delito de associação ao tráfico, tendo em vista que devidamente demonstrada a estabilidade e a permanência do vínculo associativo para a prática do tráfico de entorpecentes, ainda que com terceiros não identificados, integrantes da facção "Os Manos", não podendo se falar em ilegalidade em razão de ter sido condenado apenas o envolvido.
5. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.919.890/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu habeas corpus, estando ausente constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício. A defesa sustenta a ilegalidade da busca pessoal e a ausência de elementos para a tipificação do crime de associação para o tráfico.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar se a busca pessoal realizada sem mandado judicial foi justificada por fundada suspeita, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal.
3. A segunda questão em discussão é se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, conforme o art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
III. Razões de decidir
4. A busca pessoal foi justificada por fundada suspeita, uma vez que o agravante foi avistado em posse de rádio transmissor em local dominado por facção criminosa, cuja abordagem caracteriza exercício regular da atividade investigativa.
5. A estabilidade e permanência do vínculo associativo para o tráfico foi demonstrado por provas robustas, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de rádio comunicador, inviabilizando a revisão dessa conclusão na via do habeas corpus.
6. O agravo regimental não trouxe novos fundamentos aptos a alterar a decisão anterior, sendo mera reiteração de argumentos já analisados.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando há fundada suspeita, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal. 2. A estabilidade e permanência do vínculo associativo para o tráfico são suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, conforme o art. 35 da Lei nº 11.343/2006.".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, art. 35.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 920.543/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; STJ, AgRg no HC 808.191/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto; STJ, AgRg no AR Esp 2.417.007/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto.
(AgRg no HC n. 926.375/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)
Sendo assim, não sendo o caso de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, inviável a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
