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O Ministério Público Federal - MPF emitiu parecer opinando pela competência do Juízo de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul - ES, o suscitado.

É o relatório.

Decido.

O presente conflito negativo de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "d", da Constituição Federal.

O núcleo da controvérsia consiste em identificar o juízo competente para o processamento e julgamento de ação penal em que se imputa ao réu a prática do crime tipificado no art. 241-B do ECA, consistente em "adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente".

Esta Corte Superior, após a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal - STF em repercussão geral no RE n 2.628.624/MG, firmou compreensão no sentido de que, quando não existir potencial transnacionalidade da conduta, a competência para a apuração do delito tipificado no art. 241-B do ECA é da Justiça Estadual.

Assim, para o deslocamento da competência para a Justiça Federal, devem estar presentes indícios de transnacionalidade do delito, sendo necessária demonstração de que houve publicação ou divulgação de imagens e/ou vídeos de pornografia infantil na rede mundial de computadores, passível de atingir resultados internacionais.

A propósito, a questão em debate no presente incidente foi enfrentada pela Terceira Seção do STJ, confiram-se:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ARTS. 240 E 241-B DA LEI N. 8.069/1990). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 393) SUPLEMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.624, REL. MINISTRO EDSON FACHIN. INFORMATIVO - STF N. 990. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO SUSCITADO.

1. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em um primeiro momento, o leading case referente ao Tema n. 393 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que "compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores".

2. Ocorre que na Sessão Virtual de 07/08/2020 a 17/08/2020, ao acolher embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal suplementou a tese de repercussão geral para esclarecer que o processamento e julgamento da conduta é da competência da Justiça Comum Federal somente na hipótese de possibilidade de acesso transnacional ao conteúdo.

3. "A tese referente ao Tema 393 da repercussão geral passa a ter a seguinte redação: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990)." (ED no RE 628.624, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgamento virtual finalizado 17/08/2020, DJe 10/09/2020, Informativo - STF, 7 a 11 de setembro de 2020; sem grifos no original).

4. Na espécie, não há elementos probatórios que permitam afirmar que o material tenha sido disponibilizado a pessoa que estivesse fora das fronteiras do Brasil. Ao menos nesta fase atual da apuração, tem-se que a filmagem da prática de sexo envolvendo Adolescente foi compartilhada exclusivamente pelo Whatsapp e redes sociais, sem notícias de envio de arquivos a terceiros no exterior.

5. "À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente." (RE 628624, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 29/10/2015, DJe 05/04/2016; sem grifos no original). No caso, ao menos na presente etapa das apurações, não há resultado fora do país, o que não desloca a competência para a Justiça Comum Federal.

6. Parecer do Ministério Público Federal acolhido. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito Suscitado.

(CC 182.534/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 4/11/2021.)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE VIA WHATSAPP E EM CHAT NO FACEBOOK. ART. 241-1 DA LEI 8.069/90. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE DIVULGAÇÃO DAS IMAGENS EM SÍTIOS VIRTUAIS DE AMPLO E FÁCIL ACESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A Justiça Federal é competente, conforme disposição do inciso V do art. 109 da Constituição da República, quando se tratar de infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário, assim como nos crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais.

2. Deliberando sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de repercussão geral, assentou que a fixação da competência da Justiça Federal para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico) pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade do resultado obtido ou que se pretendia obter.

Por sua vez, a constatação da internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet" e que "o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu."(RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016)

3. Situação em que os indícios coletados até o momento revelam que as imagens da vítima foram trocadas por particulares via Whatsapp e por meio de chat na rede social Facebook.

4. Tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook, a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de informação privada que não está acessível a qualquer pessoa.

5. Diante de tal contexto, no caso concreto, não foi preenchido o requisito estabelecido pela Corte Suprema de que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico tenha sido feita em cenário propício ao livre acesso.

6. A possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência do Juízo Estadual.

7. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal e Execução Penal de São Sebastião do Paraíso/MG, o Suscitado.

(CC n. 150.564/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/4/2017, DJe de 2/5/2017.)

Na hipótese em análise, como bem observado pelo Parquet Federal, "não houve compartilhamento do material por qualquer meio, inclusive, 'nessa parte, o Inquérito Policial foi arquivado' (e-STJ fls. 3, 106 e 111), ou seja, o caso concreto não se enquadra nos moldes do art. 109, inciso V, da Constituição Federal" (fl. 121).

Desse modo, não se vislumbra a caracterização da transnacionalidade da conduta delitiva necessária à determinação da competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal.

Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul - ES, o suscitado.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Destinatários

1. JUÍZO FEDERAL DA 2A VARA CRIMINAL DE VITÓRIA - SJ/ES (SUSCITANTE), 2. JUÍZO DE DIREITO DA VARA UNICA DE RIO NOVO DO SUL - ES (SUSCITADO)

Advogado

REBEKA SCHEIDEGGER CALENZANI BARBIRATO (OAB 017516/ES)