HC 912292/RJ (2024/0166358-3)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:LUCAS MEIRELLES DE ARAUJOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS MEIRELLES DE ARAUJO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.
Interposta apelação, foi negado provimento ao recurso.
Neste writ, requereu a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas ilicitamente, mediante busca pessoal sem prévia fundada suspeita, absolvendo-se o Paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu seja concedida a ordem para absolver o Paciente quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, bem como para que seja aplicada ao mesmo a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11343/2006, em sua fração máxima, com o consequente abrandamento do regime e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fl. 19).
Informações prestadas a fls.119/170 e 171/176.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 178/189).
É o relatório.
DECIDO.
Verifica-se que o habeas corpus em tela foi impetrado como substitutivo de recurso próprio/revisão criminal.
Pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Portanto, não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
No caso, não se verifica flagrante ilegalidade.
Acerca da questão trazida, assim decidiu o Tribunal estadual (fl. 28 - grifamos):
A preliminar não merece acolhimento.
De acordo com a denúncia, em 25/10/2022, por volta das 16h15, na rua Araci, esquina com a Rua Paulino Barbosa, na comunidade do Castelinho, policiais militares realizavam patrulhamento, quando visualizaram o réu em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de venda de drogas e dominado pelo Comando Vermelho.
Realizada a abordagem, os agentes arrecadaram com o acusado um rádio transmissor ligado na frequência do tráfico e uma mochila preta, contendo 57,5g de maconha, 453g de cocaína e 61g de crack, acondicionados em embalagens plásticas contendo inscrições alusivas ao Comando Vermelho, conforme laudo acostado aos autos (e-doc. 42).
Diante dessa realidade, verifica-se que a ação policial decorreu de fundada suspeita, eis que motivada pelo fato de o acusado estar parado em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, na posse de um rádio comunicador.
Desse modo, no caso concreto, não se vislumbra a existência de qualquer irregularidade ou ilegalidade, uma vez que a garantia constitucional insculpida no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal prevê, como exceção, as hipóteses em que os agentes evidenciam a ocorrência de flagrante delito, consoante se verificou no presente caso.
Outra não é a orientação da jurisprudência dos Tribunais Superiores: [...]
É cediço que a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.
No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. (grifamos)
Fixou-se, ainda, a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória não satisfazem tais exigências.
Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).
Anoto, ademais, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo.
No caso sob análise, conforme se depreende do relato fático trazido no corpo das decisões das instâncias ordinárias, verificam-se elementos concretos que consubstanciaram a fundada suspeita, notadamente que o paciente estava em local conhecido como ponto de venda de drogas, dominado por organização criminosa, com um rádio transmissor ligado na frequência do tráfico e uma mochila preta, que posteriormente verificou-se conter diversas drogas em embalagens plásticas com inscrições alusivas à organização criminosa.
Assim, não se trata de mera impressão subjetiva sem lastro em elementos concretos, como no leading case em questão. A hipótese é distinta: de verificação baseada em dados objetivos, a partir dos quais se consubstanciou a fundada suspeita.
Em caso similar, mutatis mutandis, assim decidiu esta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. ELEMENTO OBJETIVO DEMONSTRADO. PRECEDENTES.
1. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior, verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. HÁ de se destacar a fuga do acusado ao avistar os policiais militares, em ponto conhecido como de venda de drogas, sendo revistado após desdobramento da ação policial em via pública. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 947.502/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJe de 17/12/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade da atuação policial, que realizava patrulhamento na área denunciada por tráfico de drogas e avistaram o agravante, juntamente com comparsas, portando uma arma de fogo na cintura, a qual foi apreendida, juntamente com significativa quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, além de um rádio-comunicador "tradicionalmente utilizado pelas facções criminosas para comunicação entre seus integrantes" (fl. 59).
3. Nesse contexto, após concluída a instrução criminal, a instância ordinária, soberana na análise dos fatos, entendeu demonstrada a justa causa para a atuação dos agentes públicos, bem ainda configurada a prática dos crimes de tráfico de drogas associação para o tráfico, não sendo a via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, adequada para infirmar a conclusão adotada na origem, sem revolvimento do conjunto fático-probatório.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 910.151/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)
No tocante ao pedido de absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se o acórdão assim exarou (fl. 36):
Outrossim, a quantidade e variedade de material entorpecente, sua forma de acondicionamento e o contexto em que ocorreu a abordagem do réu, somado à apreensão de um rádio transmissor, afastam qualquer dúvida quanto à prática do delito de tráfico pelo recorrente e à destinação mercantil do material entorpecente.
[...]
Noutro giro, considerando todas as provas produzidas ao longo da instrução criminal, conclui-se, indubitavelmente, que o acusado faz parte da organização criminosa Comando Vermelho, com vínculos permanentes e solidariedade de ação, não sendo crível que estivesse vendendo variedade de drogas, em uma boca de fumo na Comunidade, sem estar diretamente envolvido com a perigosa facção que domina o local.
Com efeito, o crime de associação para o tráfico se configura com a união estável de dois ou mais indivíduos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34, da Lei Antidrogas.
[...]
Desse modo, as circunstâncias fáticas delineadas revelam com clareza o ajuste prévio, no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, para a consecução de um fim comum, qual seja, a prática da mercancia ilícita, demonstrando o profundo envolvimento do acusado, também, quanto à prática do delito de associação para o tráfico.
Destarte, o conjunto probatório é suficiente para embasar um juízo de reprovação, quanto à prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006 pelo réu, devendo ser mantido o decreto condenatório.
Fato é que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024).
Ademais, em situação semelhante, esta Corte manteve a condenação pelo crime de associação para o tráfico:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A MEDIDA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÂO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.
I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por associação para o tráfico de drogas e receptação. A defesa alega ilicitude das provas decorrentes de busca pessoal sem fundadas razões e atipicidade do delito de associação ao tráfico, por ausência de comprovação de vínculo estável e permanente.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na legalidade da busca pessoal realizada sem fundadas razões e na caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas.
III. Razões de decidir 3. Para a realização de busca pessoal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos, papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
4. No caso, a busca pessoal se deu em razão de o paciente ter saído de uma comunidade conduzindo uma motocicleta sem capacete. Presente, portanto, as fundadas razões para a busca.
5. Indispensável o animus associativo de forma estável e duradoura para a configuração do crime de associação ao tráfico.
6. O Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, os quais demonstram que o paciente exercia o cargo de "radinho" na comunidade, aliados à apreensão de radiotransmissor ligado, o qual era possível ouvir conversa de traficante pelo rádio que ele carregava. Dessa forma, estando demonstrada a associação do paciente à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, conforme entendimento do STJ.
IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.
(HC n. 861.382/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)
Mantida a condenação pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, inviável a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da mesma lei. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação. Extrai-se do acórdão, especialmente das provas colhidas e das emprestadas, que, após o recebimento de informações de colaborador, os policiais diligenciaram a fim de averiguar a existência de grupo envolvido com o tráfico de drogas, chegando-se até os chefes dos associados e depois aos demais integrantes, como o paciente, que exercia o papel de vapor. Ainda se ressaltou, pelas circunstâncias dos fatos, que ficou bem caracterizado o vínculo associativo, dada também a impossibilidade de atuação isolada na venda de drogas, sobretudo pela quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente: 503,85g (quinhentos e três gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína, acondicionados em 726 pinos plásticos, demonstrando a divisão de tarefas e o papel desempenhado pelo paciente.
2. Para se chegar à conclusão diversa, no sentido da insuficiência probatória, ou do não preenchimento dos requisitos de estabilidade e permanência aptos a amparar o édito condenatório, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
3. Mantida a condenação por associação para o tráfico, fica afastada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 891.083/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
