0166377-30.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. LUCAS GABRIEL DA SILVA RODRIGUES (AGRAVANTE), 2. CARLOS HENRIQUE ALVES DOS SANTOS (AGRAVANTE)

Advogado

PEDRO ROBERTO DA SILVA CASTRO FILHO (OAB 309527/SP)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (REQUERIDO), 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (REQUERIDO), 1. LUCAS GABRIEL DA SILVA RODRIGUES (REQUERENTE), 2. CARLOS HENRIQUE ALVES DOS SANTOS (REQUERENTE)

Advogado

PEDRO ROBERTO DA SILVA CASTRO FILHO (OAB 309527/SP)

Pretende o impetrante, inicialmente, sejam afastados os maus antecedentes reconhecidos contra o paciente CARLOS HENRIQUE, uma vez que as condenações se deram fora do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal.

O Tribunal de origem se posicionou da seguinte forma:

"[...] Na primeira fase do cálculo, a básica foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, e multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, tendo em vista os maus antecedentes do réu (conforme se depreende da folha de antecedentes e das certidões de fls. 137/142, 143/156, 515/524 e 525/531), o que fica mantido [...]" (e-STJ, fl. 44).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, julgando embargos de declaração no RE 593.818/SC, rel. Min. Roberto Barroso, atualizou a tese do Tema 150, registrando-a da seguinte forma: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal".

Em outras palavras, não obstante prossiga não se aplicando aos maus antecedentes o período depurador, faculta-se ao magistrado o seu afastamento, de modo fundamentado e excepcionalmente, quando entendê-los desimportantes ou demasiadamente distanciados no tempo.

Tal situação, ao meu ver, não se aplica ao caso em exame, ainda que a extinção das condenações antecedentes remontem aos anos de 2004 e 2008 (e-STJ, fls. 52-78), tendo sido o crime em exame praticado em 2023, pois a recalcitrância do paciente desaconselha o afastamento dos maus antecedentes, constatada a sistemática atuação criminosa do paciente. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. OPERAÇÃO COMBOIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTRABANDO CIGARROS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. PROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59 do CP. Precedentes.2. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de

23/11/2020, fixou a tese de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso. Assim, quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito.3. In casu, não obstante a falta de informações referentes ao momento da extinção da pena no acórdão recorrido, não se verifica o incremento desarrazoado da pena-base pelos maus antecedentes, uma vez que a condenação anterior transitou em julgado no dia 9/5/2018 e o crime descrito na denúncia foi praticado entre os meses de junho de 2015 e março de 2016, ou seja, antes do trânsito em julgado, podendo com clareza ser utilizada na valoração dos antecedentes na pena do recorrente.4. Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). 5. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes.7. No caso concreto, tendo em vista os maus antecedentes (1 condenação transitada em julgado) e o desvalor das circunstâncias do crime, não há qualquer ilegalidade na fixação da pena-base em 6 meses acima do mínimo legal, até por que, para cada vetorial negativa, fora utilizado o aumento de menos de 1/6, o que se mostra razoável e

proporcional, até benéfico ao acusado.8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.115.624/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "DUPLA FACE". CORRUPÇÃO PASSIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INVESTIGAÇÃO. INÍCIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATIVIDADE INVESTIGATIVA PRÉVIA. OCORRÊNCIA. MEIOS. EXAURIMENTO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PRODUÇÃO DE PROVAS FORA DO PERÍODO AUTORIZADO. NULIDADE LIMITADA AOS DIAS NÃO ABRANGIDOS PELA DECISÃO. NÃO UTILIZAÇÃO DESSAS PROVAS NA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO DECLARADA. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. DESNECESSIDADE. SUJEIÇÃO À LEI BRASILEIRA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E DE ELEMENTARES DO TIPO. SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE MAUS ANTECEDENTES. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O Tribunal a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento. 2. O Tribunal de origem concluiu que, embora as investigações tenham se iniciado por meio de denúncia anônima, houve a realização de diligências prévias antes que fosse solicitada a quebra dos sigilos telefônicos; e que há provas de materialidade e autoria da corrupção passiva. A revisão desses entendimentos encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. As interceptações realizadas fora do período autorizado não foram utilizadas para a condenação, a qual está lastreada apenas nas provas que se encontravam dentro do escopo e período objetos da decisão judicial que autorizou tais medidas.4. Não tendo sido sopesados, na sentença condenatória, os dados captados fora do período judicialmente autorizado, não se declara nulidade. Inteligência do art. 563 do Código de Processo Penal.5. No exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste ilegalidade no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo Juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial para o devido cumprimento da decisão. 6. Evidenciada a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, aquela está sujeita diretamente às leis brasileiras, sendo desnecessária a cooperação jurídica internacional. 7. As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes.8. A perda do cargo público está devidamente fundamentada porque, in casu, Investigador de Polícia Civil do Estado do Paraná, praticando o crime de corrupção passiva, facilitou o cometimento de outros delitos, deixando de fiscalizar carregamentos e de efetuar prisões em flagrante de motoristas que transportavam cargas ilícitas.9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.908.093/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

No que se refere ao pedido de reconhecimento da minorante do tráfico de drogas em favor do paciente LUCAS, o Tribunal concluiu da seguinte forma:

"[...] Observo que andou bem o nobre Magistrado de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Ora, as circunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento de Lucas com a criminalidade. Como é cediço, a referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do apelante Lucas. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, pois foi preso em flagrante com elevada quantidade de droga (vide fotos de fls. 16/17), não havendo dúvida de que vinha se dedicando à atividade criminosa e fazia do tráfico o seu meio de vida. Aliás, não demonstrou ocupação lícita (o documento de fls. 159/160 não se presta para tanto) e, ainda, respondeu a processo anterior por tráfico de drogas, em que foi beneficiado com a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (conforme se depreende da certidão de fls. 508/510), como bem ressaltou o digno Magistrado sentenciante, demonstrando, portanto, que estava intensamente ligado com o tráfico ilícito de entorpecentes. [...]" (e-STJ, fls. 42-43).

Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O Tribunal de origem afastou a benesse sob o fundamento de que era elevada a quantidade de drogas apreendidas e que o paciente já fora condenado por porte para uso de drogas, o que indicaria sua intensa ligação com o tráfico.

Contudo, não obstante a inidoneidade do reconhecimento de antecedente processual como impeditivo à incidência da minorante, a Terceira Seção, julgando o HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, definiu que, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, há a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, sendo possível a modulação na última fase.

No caso concreto, tendo em vista a apreensão de 939,71g de maconha, quantidade bastante relevante, recomendável a aplicação da minorante no patamar de 1/6 em favor do paciente LUCAS.

Passo ao reexame da dosimetria do paciente LUCAS.

Fixo a pena base em 5 anos de reclusão. Ausentes agravantes, atenuantes e causas de aumento de pena, diminuo a pena imposta em 1/6 pela incidência do §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06, fixando-a, em definitivo, em 4 anos e 2 meses de reclusão. Reajusto, proporcionalmente, a pena de multa para 417 dias-multa.

O regime inicial será o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direito, ex vi do art. 44, caput, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta ao paciente LUCAS para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 417 dias-multa.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à 2ª Vara da Comarca de Andradina/SP.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS