HC 1002508/RJ (2025/0166423-3)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:LEONARDO MARCOLINO CHRISTINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEONARDO MARCOLINO CHRIST apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (APC n. 0803114-40.2024.8.19.0042).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 1200 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 15/17):
Apelação Criminal. Imputação das condutas tipificadas nos art. 33, caput e art. 35 ambos da Lei 11.343/06. Sentença que julgou procedente a pretensão punitiva. Irresignação da Defesa.
Mérito. Autoria e materialidade dos crimes comprovadas através das provas carreadas aos autos. Auto de prisão em flagrante.
Laudo de exame de material entorpecente. Auto de apreensão.
Prova oral produzida em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Depoimentos prestados por Policiais Militares que são suficientes para ensejar o decreto condenatório. Prova oral corroborada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e laudo de exame de entorpecentes. Inteligência da Súmula nº. 70 deste E. TJ/RJ.
Precedente do e. STJ.
Autoria e materialidade (cont.). Crime de associação para o tráfico.
Prova dos autos. Apelante flagrado em posse de quantidade considerável e variável de material entorpecente em local sabidamente dominado por facção criminosa denominada “Comando Vermelho”. Tóxico embalado para consumo e com referência à dita facção criminosa. Manutenção do decreto condenatório que se impõe.
Causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Descabimento. Condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas que justifica o afastamento da minorante.
Precedentes do E. STJ.
Dosimetria. Crítica.
Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 1ª, 2ª e 3ª Fases. Pena fixada no mínimo legal. 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Manutenção.
Art. 35, da Lei 11.343/06. 1ª, 2ª e 3ª Fases. Pena fixada no mínimo legal. 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Manutenção.
Critério do cúmulo material de penas. Reprimenda penal definitiva estabelecida em 8 (oito) anos de reclusão e pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.
Regime inicial de cumprimento de pena. Semiaberto. Inteligência do art. 33, § 2º, b, do Código penal.
Não cabimento da substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos e sursis. Ausência dos requisitos previstos nos arts. 44 e 77, ambos do CP.
Prequestionamento. Teses defensivas abordadas e decididas. Ausência de violação a dispositivo legal ou constitucional.
Suplantação da pretendida discussão.
Desprovimento do recurso. Manutenção da sentença.
No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que que não demonstrados os requisitos da estabilidade e permanência do crime de associação para o tráfico. Assevera que a confissão extrajudicial, não corroborada em juízo, não prova o referido delito.
Afirma que não se pode presumir o envolvimento com fação criminosa apenas em razão da localidade em que preso o paciente e que não demonstrado o concurso necessário de pelo menos duas pessoas.
Aduz que afastada a prática do crime de associação para o tráfico, deve incidir a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com os consectários legais dela decorrentes.
Requer, liminarmente, o afastamento da condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico, concedendo-lhe o direito de aguardar em liberdade o julgamento do presente writ. No mérito, que seja o paciente absolvido do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 pela inexistência do concurso necessário de, pelo menos, duas pessoas e/ou pela inexistência dos requisitos de estabilidade e permanência.
É o relatório. Decido.
Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.
Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
As disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar.
De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Relevante consignar que o julgamento do writ liminarmente "apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Busca a defesa a absolvição do paciente quanto à prática do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, consta da denúncia, acerca dos fatos (e-STJ fls. 32/36):
Em 28 de fevereiro de 2024, às 9h10m, na Rua General Marciano Magalhães, Bairro Morin, Município de Petrópolis, Leonardo Marcolino, com consciência e vontade, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 114g de cocaína e 98g de maconha.
Nas mesmas circunstâncias, até 28 de fevereiro de 2024, às 9h10m, na Rua General Marciano Magalhães, Bairro Morin, Município de Petrópolis, Leonardo Marcolino, com consciência e vontade, estava associado a “Filipinho” e a outros integrantes do Comando Vermelho para praticar, reiteradamente, as condutas descritas no art. 33, caput e §1º, e art. 34 da Lei n.º 11.343/06.
Os policiais militares receberam informações que Leonardo Marcolino receberia drogas de “Felipinho”, apontado como gerente do tráfico no Morin, com objetivo de vendê-las. Os policiais militares encontraram na posse direta de Leonardo Marcolino 38 unidades de cocaína, 40 unidades de maconha e R$ 17,00.
As drogas, que estavam guardadas no interior da mochila pessoal de Leonardo Marcolino, estavam devidamente preparadas e prontas para imediata comercialização, contendo as inscrições “Morin CV PÓ 50”. O dinheiro apreendido era produto da comercialização de drogas.
Leonardo Marcolino estava estável e permanentemente associado ao Comando Vermelho, sob liderança de “Felipinho”, de quem recebeu a carga de droga. Na estrutura da associação para o tráfico, Leonardo Marcolino desempenhava a função de “vapor”, responsável pela venda e entrega a consumo das drogas.
Face ao exposto, provada a existência do fato e havendo indícios da autoria, inexistindo causa excludente da ilicitude da conduta ou da culpabilidade do autor, Leonardo Marcolino Christ incorreu às sanções do art. 33, caput, e art. 35 da Lei nº 11.343/06.
O Juízo sentenciante entendeu pela suficiência das provas no sentido de que o paciente praticou o crime de associação para o tráfico de drogas, assim fundamentando (e-STJ fls. 44/48):
A materialidade dos delitos foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante no id. 103783392, pelo laudo prévio de material entorpecente no id. 103783393, pelos laudos definitivos de material entorpecente nos ids. 103783398, 103783400, e 103783400, pelo auto de apreensão no id. 103783399, pelos autos de encaminhamento nos ids. 103786052, 103786056 e 103786058, 103786064. O exame das substâncias entorpecentes as identificou como sendo Cloridrato de Cocaína e Cannabis Sativa L.
A autoria se extrai dos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório.
O sargento PMERJ Romão afirmou que receberam notícia que mencionava o nome de Leonardo “Caxopa”. Que ele iria levar cargas de drogas ao bairro Morin. Que “Felipinho” seria o piloto que entregaria a ele as drogas. Que encontraram o acusado com a mochila na qual havia cocaína e maconha.
O cabo PMERJ Ramos confirmou os relatos de seu colega de farda, tendo acrescentado que, indagado, o acusado admitiu que as drogas eram para venda. Que a denúncia dizia que ele era subordinado a “Felipinho” lá do Morin, e este que teria fornecido a droga para ele. Que ele assumiu que recebeu a droga de “Felipinho” para revenda. Que o local é controlado pelo Comando Vermelho.
Interrogado, o acusado utilizou a garantia constitucional de permanecer em silêncio.
A prova é segura. Os policiais militares, em depoimentos absolutamente harmônicos, coerentes e inequívocos, corroboram a tese da acusação.
A Doutrina e a Jurisprudência, inclusive o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, já se firmaram no sentido de que os depoimentos de policiais são plenamente válidos para servir de esteio a um édito condenatório. Não há nos autos qualquer prova que possa contrariar os depoimentos dos policiais e nenhum elemento que demonstre a inidoneidade de sua conduta. A Justiça não pode simplesmente considerar inidôneos ou suspeitos os depoimentos de policiais, baseando-se em sua condição funcional, pois, em assim sendo, instalar-se-ia o caos social. Ressalte-se, por derradeiro, que na qualidade de agentes da autoridade pública, seus atos gozam de presunção de legitimidade, somente ilidida com robusta prova em contrário, o que não ocorreu in casu.
A forma de acondicionamento dos entorpecentes, as circunstâncias e o local da abordagem policial, a apreensão de dinheiro sem comprovação de origem lícita, bem como os depoimentos prestados em juízo convencem de que as substâncias se destinavam ao tráfico.
A meu sentir, tanto está caracterizado o crime de tráfico quanto o de associação. É que está evidenciado o ajuste e a partição de tarefas para os fins de ter a droga em depósito, sob a lógica da divisão funcional de tarefas entre o acusado, “Felipinho” e outros integrantes da facção Comando Vermelho. É fato que seria inviável ao acusado colocar a mão nas drogas do Comando Vermelho sem estar envolvido com a referida organização. O tipo do art. 35 da Lei n.º 11.343/06 expressamente afirma que a associação esperada para o fim da caracterização do ilícito há de ser, para praticar reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput.
Deixarei de aplicar a regra contida no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, à medida que incompatível com a associação criminosa ora reconhecida.
O Tribunal a quo, por seu turno, confirmou o entendimento constante da sentença, conforme segue (e-STJ fls. 17/25):
Compulsando os autos, conclui-se que restou demonstrada a autoria e a materialidade dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas.
Neste sentido, se tem:
Auto de prisão em flagrante no id. 103783392, laudo prévio de material entorpecente no id. 103783393, laudos definitivos de material entorpecente nos ids. 103783398 e 103783400, auto de apreensão no id. 103783399, pelos autos de encaminhamento nos ids. 103786052, 103786056 e 103786058, 103786064.
[...].
A isso se acresce a prova oral, produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em que os policiais militares responsáveis pela prisão-captura do apelante prestaram depoimentos claros, uníssonos e desprovidos de contradição, narrando detalhes da dinâmica delitiva e confirmando integralmente as imputações constantes da denúncia.
Confira-se:
PMERJ Paulo Vitor Romão
“Que estávamos em patrulhamento quando recebemos a denúncia de que o Leonardo, vulgo “Caxopa” ia receber uma carga de entorpecentes no bairro Morin, que seria entregue por Felipinho que é gerente do tráfico naquele bairro. Procedemos ao local e observamos Leonardo com uma mochila nas costas. No momento da abordagem ele já afirmou para a guarnição que havia perdido, que havia uma quantidade de drogas dentro da mochila. Em revista foram encontrados maconha e cocaína na mochila. Eu o conheço do Alto da Serra, como traficante de drogas ali no BNH. Felipinho é conhecido da nossa e de outras guarnições, ele é o gerente do tráfico no Morin. Leonardo falou que “perdeu” e que realmente tinha recebido entorpecente do Felipinho e que ia vender, pois estava passando fome. O local é dominado pela facção Comando Vermelho. O bairro é registrado. Não é possível traficar lá sem integrar a facção. A droga estava com as inscrições “Morin Cv”. Foi arrecadado R$ 17,00 em espécie. Eu não me lembro bem, mas acho que foi transeunte que fez a denúncia. Não sei de nenhuma investigação contra Leonardo.” (grifos nossos – extraído das contrarrazões – id. 173012246, reprodução não literal).
e
PMERJ Vagner de Souza Ramos
“A gente recebeu a denúncia de que ‘Caxopa’ ia receber uma carga para poder vender posteriormente. Procedemos ao local, avistamos ele descendo a rua do antigo pátio de depósito de carros da Prefeitura, abordamos e estava dentro da mochila dele. Ele mesmo admitiu que era para venda. Não o conhecia antes. A denúncia dizia que ele era subordinado ao Felipinho lá do Morin, e este que teria fornecido a droga para ele. O local é dominado pela facção Comando Vermelho. Acredito que não seja possível traficar no local se não integrar a facção por estar tudo registrado. Todo o entorpecente estava dentro da mochila. Ele assumiu que recebeu a droga do Felipinho para revenda. A denúncia foi recebida por colaboradores transeuntes. Não me lembro se foi no dia exato ou no dia anterior. A gente o viu de longe, ele estava descendo a rua. Não sei de outra investigação sobre ele”. (grifos nossos – extraído das contrarrazões – id. 173012246, reprodução não literal
O acusado, em interrogatório, exerceu o direito de permanecer em silêncio.
Muito embora seja assegurado aos acusados em processos criminais o direito ao silêncio, sem que tal implique em alguma presunção de culpa, por outro lado, o interrogatório deixou de ser visto como prova de acusação, passando a ser entendido como a oportunidade reservada ao réu para apresentar a sua versão para os fatos, inserido na autodefesa do acusado.
Decorre daí que, permanecendo silente, o réu deixou de apresentar informações que poderiam contrariar as conclusões extraídas dos depoimentos das testemunhas, pelo que se prestigia aqueles.
Visto isso, se passa à tese de fragilidade da prova acusatória.
Quanto a esta, se tem que, a uma, não existe qualquer impedimento para a aceitação dos testemunhos dos policiais militares como meio de prova, pois que, sendo os mesmos agentes públicos, gozam da presunção relativa de legitimidade, um atributo inerente aos atos praticados pela Administração Pública.
[...].
A duas, não obteve a Defesa Técnica do réu sucesso em demonstrar existência de interesse pessoal, dos policiais militares, em prejudicar o apelante, bem como produzir qualquer informação desabonadora contra eles, no sentido de afastar a credibilidade de seus testemunhos, razão pela qual se tem pela validade da comprovação dos fatos narrados na denúncia.
[...].
Visto isso, de se abordar o delito subsequente, é dizer, o crime delito descrito no art. 35, da Lei nº 11.343/06.
Quanto a este, é cediço que atualmente, com a “evolução” das ORCRIM em geral e das facções de traficantes em particular, é humanamente impossível adentrar em uma área dominada por esta ou por aquela facção criminosa sem sua aquiescência.
E, verdadeiramente, é impensável e inadmissível qualquer argumento de que seja possível “comércio autônomo” de drogas no local, sem integrar à organização criminosa ali dominante, pena de sanções imediatas, violentas e terminativas.
É o que decorre do fenômeno do “encastelamento” das ORCRIM em áreas determinadas, usualmente periféricas ou em favelas, passando a representar “um estado dentro de outro estado” em relação a estes microterritórios.
Assim, sendo certo que o acusado foi flagrado em posse de quantidade considerável e variável de material entorpecente (98 gramas de maconha e 114 gramas de cocaína), estando as drogas embaladas e prontas para a venda, contendo inclusive menção à facção criminosa “Comando Vermelho” (MORIN – CV – PÓ 50).
[...].
Além disso, a denúncia recebida pela polícia militar informava que o réu era subordinado ao “Felipinho” gerente do tráfico de drogas no Morin e integrante da facção criminosa autodenominada comando vermelho.
Em reforço, tem-se que os policiais militares narraram que o réu confessou que teria recebido as drogas de “Felipinho”.
E nos termos da sentença impugnada:
“[...] evidenciado o ajuste e a partição de tarefas para os fins de ter a droga em depósito, sob a lógica da divisão funcional de tarefas entre o acusado, “Felipinho” e outros integrantes da facção Comando Vermelho. É fato que seria inviável ao acusado colocar a mão nas drogas do Comando Vermelho sem estar envolvido com a referida organização.
O tipo do art. 35 da Lei n.º 11.343/06 expressamente afirma que a associação esperada para o fim da caracterização do ilícito há de ser, para praticar reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput. [...]”
Desta forma, resta a constatação de ter o apelante integrado – para a prática reiterada ou não do crime previsto no art. 33 – a aludida ORCRIM “comando vermelho”, que, segundo consta dos autos, é dominante do local.
Presentes, por este tanto, os elementos da estabilidade e permanência exigidos pela legislação para caracterização do tipo penal em discussão, rejeitando-se a pretensão defensiva de absolvição.
[...].
Como visto, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de associação para o tráfico pelo paciente. Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir as penas-base ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto. O agravante foi condenado pela prática do delito de associação para o narcotráfico.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve violação ao princípio da colegialidade, uma vez que a matéria não foi submetida à análise da Quinta Turma.
3. A questão em discussão também envolve a análise da comprovação da estabilidade e permanência relativas à associação para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, e se há elementos suficientes para sustentar a condenação do agravante.
III. Razões de decidir 4. A decisão monocrática do relator não viola o princípio da colegialidade quando está em consonância com Súmula ou jurisprudência dominante, conforme art. 932 do CPC e art. 3º do CPP.
5. A caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação do dolo de se associar para a prática do narcotráfico, com estabilidade e permanência, o que foi indicado no julgamento colegiado.
6. A revisão do entendimento sobre a estabilidade e permanência da associação demandaria incursão probatória, o que é inadmissível em habeas corpus.
IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A decisão monocrática do relator não viola o princípio da colegialidade quando está em consonância com súmula ou jurisprudência dominante. 2. A caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação do dolo de se associar para a prática do narcotráfico, com estabilidade e permanência. 3. A revisão do entendimento sobre a estabilidade e permanência da associação demandaria incursão probatória, inadmissível em habeas corpus."
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 932; CPP, art. 3º; Lei n. 11.343/2006, art. 35.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 617.652/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/4/2021; STJ, AgRg no HC 639.327/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/3/2021.
(AgRg no HC n. 924.149/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. CONFISSÃO INFORMAL E OITIVA DO MENOR PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PLEITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DO ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO ÂNIMO ASSOCIATIVO. REVOLVIMENTO-PROBATÓRIO VEDADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
I - No caso dos autos, após o recebimento de denúncia indicando que estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes na residência do agravante, os policiais se deslocaram ao local, de modo que "a entrada na residência foi devidamente autorizada pela companheira do apelante" (fl. 91), tendo sido localizadas as drogas descritas nos autos do processo, o que a todo custo, afasta a tese de violação de domicílio, uma vez que a entrada foi devidamente autorizada por quem compartilhava o uso do imóvel.
II - A Corte de origem asseverou que eventual confissão informal aos policiais não teve o condão de tornar nula a condenação, ainda mais porque sequer se demonstrou eventual prejuízo para o agravante, que foi condenado com base nos demais elementos de prova, devidamente produzidos no crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa.
III - Consoante jurisprudência desta Corte Superior, "A ausência de defesa técnica na audiência de oitiva informal do menor perante o Ministério Público não configura nulidade, porquanto não implica prejuízo à defesa, em razão da necessidade de ratificação do depoimento do menor perante o Juízo competente, sob o crivo do contraditório", até porque a "audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo" (HC n. 349.147/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/6/2017)
IV - Na hipótese, o paciente estava na posse de 411g de maconha, distribuídas em 114 sacos plásticos, e 989g de cocaína, em 480 pequenas embalagens-pasta, destinados à difusão ilícita, com inscrições alusivas à comunidade do Beira Rio e à facção criminosa Comando Vermelho, em área dominada pela facção criminosa autointitulada Comando Vermelho, tendo confessado, em sede extrajudicial, que exercia a função de atividade no tráfico, elementos que, harmônicos e coerentes entre si, constituem fundamentação suficiente a ensejar a procedência da representação por ato infracional análogo ao delito capitulado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
V - A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 755.377/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018).
III - Na presente hipótese, do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, comprovada através das circunstâncias em que ocorreram a prisão do paciente, em localidade sob domínio da facção criminosa "Comando Vermelho", portando consigo"156,0g (cento e cinquenta e seis gramas) de cloridrato de cocaína divididos em 78 (setenta e oito) recipientes plásticos incolores e 298g (duzentos e noventa e oito gramas) de maconha", destacando, ainda, a Corte de origem, o fato "de que a droga, continha etiquetas identificando a procedência e associação com o mencionado grupo criminoso".
IV - Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019.
V - Mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.
VI - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.
VII - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.
VIII - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 660.248/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)
Mantida a condenação pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, afasta-se a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º, do referido diploma legal, haja vista a dedicação a atividades criminosas inerente ao crime de associação para o tráfico de drogas. Confira-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06, DIANTE DA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise fática, afirmaram que o agravante estava associado com a corré e com outros agentes não identificados, destacando que o agravante portava elevada quantidade de entorpecentes (550g de cocaína, acondicionadas em 265 pequenos tubos plásticos) em local destinado ao tráfico de drogas, portando também um rádio comunicador, apresentando condições de funcionalidade/operacionalidade. Destacou-se ainda o fato de as embalagens de entorpecentes ostentarem as inscrições da facção criminosa denominada "Comando Vermelho", que é responsável pelo controle do tráfico ilícito na região onde se deu o flagrante. Desse modo, acolher a tese defensiva de que não há prova da estabilidade e permanência da associação para o tráfico de drogas, desconstituindo o que ficou consignado nas instâncias ordinárias, demandaria aprofundado revolvimento fático, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
2. Considerando a manutenção da condenação pela prática do crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, resta afastada a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º, do mesmo diploma, haja vista a dedicação a atividades criminosas inerente ao crime de associação para o tráfico de drogas.
3. "A existência de circunstância judicial negativa - quantidade de drogas apreendidas, que inclusive serviu para afastar a pena-base do mínimo legal, constitui fundamentação idônea, que possibilita o agravamento do regime, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 690.756/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021).
4. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos dispostos nos arts. 44, I e III, e 77, caput , do Código Penal.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 809.674/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)
Pelo exposto, não conheço do mandamus.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
