HC 1002602/SP (2025/0166538-1)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:AUGUSTA AZZOLIN XAVIERADVOGADOS:FERNANDO APARECIDO RUBIO DOMINGUES - SP407927AUGUSTA AZZOLIN XAVIER - SP407813IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ALEX SANDRO RIBEIROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEX SANDRO RIBEIRO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501565-36.2019.8.26.0073).
Consta que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal.
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva tão somente para afastar a indenização civil fixada no édito condenatório. Os respectivos embargos de declaração foram rejeitados.
Neste writ, a parte impetrante sustenta, em síntese, a nulidade das provas obtidas em violação de domicílio sem mandado judicial, fundadas razões ou autorização dos moradores.
Argumenta que apesar de o acórdão ter mencionado a existência de consentimento, baseando-se unicamente no depoimento do agente policial responsável pela diligência, não se exigiu qualquer comprovação válida e contemporânea dessa alegação por parte da acusação (fl. 14).
Requer, liminarmente, a suspensão do andamento processual do feito originário. No mérito, pleiteia o reconhecimento da nulidade apontada, com a determinação de desentranhamento das provas ilícitas e a cassação do édito condenatório.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 339-341).
As informações foram prestadas (fls. 347-394).
O Ministério Público Federal opinou pela extinção do mandamus sem resolução de mérito (fls. 396-399).
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC 180.365, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
No caso, verifico a ocorrência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, nos autos do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori.
Como já decidiu o STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v.g., em mera atitude suspeita, ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva.
É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação.
Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação.
Confira-se:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.
1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).
2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.
4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.
(...)
6. JÁ no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.
(...)
7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
(...)
10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.
11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.
12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.
13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.
(HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021, grifamos).
No caso dos autos, o policial civil que conduziu a diligência narrou o seguinte (fl. 131 - AREsp n. 2.651.771/SP):
QUE ACERCA DOS FATOS NARRADOS DO RDO 489/2019, DATADO DE 29/01/2019, ELABORADO NO PLANTÃO POLICIAL PERMANENTE DE AVARÉ, INFORMA QUE ESTAVA REALIZANDO UMA OPERAÇÃO POLICIAL E QUE AO FAZER BUSCAS EM ALGUNS IMÓVEIS NO ASSENTAMENTO SANTA ADELAIDE, FOI LOGRADO EXITO EM LOCALIZAR OBJETOS RELACIONADOS AO RDO 5569/2018, DATADO DE 22/12/2019; QUE AS BUSCAS FORAM ACOMPANHADA POR ALEX, QUE FRANQUEOU A ENTRADA NOS IMÓVEIS; QUE A MOTOSSERA, UNIDADE FINAL DE ORDENHA E A CONCHA TRASEIRA, FORAM ENCONTRADOS NO SITIO SERTÃOZINHO, DE PROPRIEDADE DE ALEX; QUE OS ITENS COMO: PLANTADEIRA E NIVELADORA FORAM ENCONTRADOS NA PROPRIEDADE DE ALEXANDRE, IRMÃO DE ALEX; QUE A BROCA PARA FURAR TERRA FOI ENCONTRADA EM OUTRO IMÓVEL RURAL, DE PROPRIEDADE DE ALCIDES, GENITOR DE ALEX; QUE QUE OS OBJETOS FORAM RECONHECIDOS ENTREGUES PARA O REPRESENTANTE DA FAZENDA NOVA ESPERANÇA.
O Juízo de primeiro grau afastou a tese de nulidade conforme a fundamentação a seguir (fl. 23):
De prôemio, a preliminar de nulidade de provas alegada pela Defesa não merece prosperar. A entrada dos policiais na residência do réu e de seus familiares, locais onde foram apreendidos diversos bens/materiais, não ocorreu de forma irregular, não havendo, pois, se falar em irregularidade e/ou nulidade, notadamente porque não há comprovação de que a entrada não foi permitida, sequer qualquer menção nos autos de resistência ao ingresso dos agentes por parte dos residentes.
O Tribunal de origem, por sua vez, assim decidiu (fls. 151-152):
Por outro lado, inexiste irregularidade no ingresso dos policiais no imóvel em que estava o réu, na medida em que as circunstâncias do caso concreto tornavam prescindível o mandado judicial. Afinal, de acordo com o que afirmou o policial civil Claudinei Cardoso Borges, a entrada no domicílio foi consentida e acompanhada por Alex (fls. 131) e, no curso do processo, essa versão não foi contrariada.
Portanto, não havendo um único elemento que indique o contrário, a entrada dos policiais no imóvel nada teve de ilícita, estando amparada no disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (destaque do relator).
Dos excertos transcritos, verifica-se que não foram indicadas fundadas razões para o ingresso policial no domicílio do réu e de seus familiares, tampouco foi comprovada a existência de consentimento válido dos moradores para a entrada nas residências, o que não é admitido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.
3. No caso concreto, depois de busca pessoal na qual nada de ilícito foi encontrado, a genitora do agravado haveria supostamente autorizado o ingresso dos policiais no imóvel. Entretanto, não há comprovação de consentimento livre e voluntário para o ingresso em domicílio - nem por parte do acusado nem de sua mãe.
4. Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser considerados quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal. Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos -, ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas).
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 873.945/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra a decisão que concedeu habeas corpus, reconhecendo a invalidade da busca e apreensão domiciliar por ausência de comprovação de consentimento válido do morador e consequente ilicitude das provas obtidas.
2. O agravante alega que houve autorização do morador para o ingresso policial, fundamentando-se em denúncia anônima de tráfico internacional de drogas, e que a proprietária foi colaborativa, não ocorrendo arrombamento.
II. Questão em discussão
3. A discussão consiste em saber se, para ser válida, a voluntariedade do morador que autoriza o ingresso no domicílio exige ou não comprovação formal.
III. Razões de decidir
4. A não comprovação de legalidade e voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do acusado torna nulas as provas obtidas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
5. A responsabilidade de provar a legalidade do ingresso domiciliar recai sobre o Estado, devendo ser feita com declaração assinada pelo morador e, se possível, com testemunhas e registro em áudio-vídeo.
6. A falta de tais comprovações no caso em análise e a ausência de fundada suspeita para a busca domiciliar levam ao reconhecimento da ilicitude das provas obtidas e à manutenção da decisão que concedeu a ordem de habeas corpus.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: "1. A prova da legalidade e voluntariedade do consentimento para ingresso em domicílio incumbe ao Estado. 2. A ausência de comprovação da legalidade do ingresso domiciliar torna nulas as provas obtidas."
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 5º, XI; CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 608.405/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 14/4/2021; AgRg no HC n. 907.770/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 11/2/2025.
(AgRg no RHC n. 193.089/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025).
Diante de tais considerações, inescapável a conclusão de que a apreensão decorreu de busca irregular, em violação das normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157, e seu §1º, do CPP).
No entanto, observa-se que o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios: prova documental (a respeito da qual não há qualquer insurgência defensiva, tampouco manifestação das instâncias ordinárias) e prova testemunhal.
Nessa situação, a jurisprudência da Sexta Turma tem orientado no sentido de que deve ser anulada a condenação, determinando-se ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realize um novo julgamento da ação penal (AgRg no HC 542.940/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/03/2020, DJe de 10/03/2020). No mesmo sentido: AgRg no HC n. 925.567/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025.
Ante o exposto, não conheço do pedido. Concedo, todavia, a ordem de habeas corpus de ofício para: i) declarar a nulidade das provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas dela decorrentes; ii) cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória; e iii) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
