0168825-73.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

Requer a concessão da ordem para determinar a retificação do cálculo da pena.

A liminar foi indeferida conforme decisão de fls. 47/48.

Informações prestadas às fls. 67/70.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem de habeas corpus, em parecer assim sintetizado:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS. CONSIDERAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% - CORRESPONDENTE À FRAÇÃO DE 2/5 - . APLICAÇÃO DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA, CONSIDERANDO A PRIMARIEDADE NO COMETIMENTO DO CRIME, QUANDO DA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO E/OU EQUIPARADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL. REPERCUSSÃO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela sua denegação." (fl. 73)

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

O Tribunal a quo decidiu pela incidência da reincidência sobre a totalidade da pena, pelas seguintes razões:

"Sabido, à saciedade, que aquele que comete novo crime depois de transitar em julgado sentença que o condenou por crime anterior é reincidente para todos os efeitos (grifo nosso).

O Promotor de Justiça, em sede de contrarrazões, bem consignou (fls. 38/39) que:

Como se vê, a reincidência, embora dotada de certo caráter de subjetividade, apresenta relevante certeza ao magistrado, possibilitando-lhe que analise objetivamente a personalidade do agente e seu consequentemente desrespeito às regras impostas pela sociedade através das provas materiais juntadas aos autos, como certidões e folha de antecedentes, posto que nem mesmo condenação anterior teve o condão de refrear seu instinto criminoso, motivando, assim, que o legislador atribuísse maior efeito penal.

Em outras palavras, ainda que tal circunstância seja atinente à personalidade do agente, seu reconhecimento prescinde da análise de qualquer pressuposto subjetivo, bastando, apenas, a subsunção da situação do condenado à hipótese legalmente prevista, ou seja, que tenha praticado o novo crime após o trânsito em julgado da sentença condenatória pelo crime anterior e desde que não ultrapassado o lapso temporal de cinco antes entre esses marcos.

Ao contrário do alegado pela Defesa, assim, ainda que a agravante da reincidência, que vem prevista no art. 63 do CP, não tivesse sido reconhecida na sentença condenatória, em havendo documentos suficientes que a demonstrem, tal circunstância não apenas pode, como deve, ser considerada pelo Juízo das Execuções Criminais por ocasião da elaboração dos cálculos para obtenção de benefícios prisionais.

No presente caso, o ora agravante ostenta condenação penal nos processos n° 0001939-15-2014.8.26.0102, nº 0000266-40-2018.8.26.0621 e nº 1500054-41-2024.8.26.0618, sendo, portanto, reincidente específico (B.I. de fls. 29/32).

Verifica-se que o reeducando foi condenado por três crimes de tráfico de entorpecentes à reprimenda total de 17 anos e 12 dias de reclusão, com previsão do término de cumprimento de pena para 05 de abril de 2034 (Ficha do réu de fls. 07/11).

Cumpre ressaltar que, além de a reincidência do agravante ter sido expressamente declarada em sentença penal (fls. 19/28), tendo o Juízo das execuções documentos suficientes para concluir pela ocorrência da reincidência, deve proceder à adequação do cumprimento das penas à aludida circunstância, pouco importando se o fato tivesse sido negligenciado pelo Juízo de conhecimento.

Nos termos da Lei 7.204/84, cabe ao juiz da execução realizar o somatório das condenações, analisar a natureza dos crimes (hediondos ou equiparados), circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para fins de fruição de benefícios.

Nesse contexto, reconhecida a reincidência do agravante no título judicial a cumprir, os efeitos da referida agravante irradiam sobre a totalidade das penas somadas e não somente sobre cada condenação isolada (grifo nosso).

Ou seja, uma vez unificadas as penas, como ocorreu no presente caso, os efeitos da reincidência devem alcançar a execução como um todo, não se restringindo tão somente ao crime em que foi acolhida.

[...]

Assim sendo, andou bem a Douta Magistrada de Primeira Instância ao indeferir a retificação do cálculo de penas, considerando a reincidência específica do agravante para fins de benefícios em sede de execução penal." (fls. 38/41).

O entendimento do Tribunal a quo está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "(...) a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória, não havendo falar em ofensa aos limites da coisa julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus" (AgRg no HC 380.357/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2018).

Ademais, conforme entendimento jurisprudencial consolidado por esta Corte, "A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios" (REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE APLICÁVEL A TODAS AS CONDENAÇÕES DE MESMA NATUREZA. LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida.

Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018.

3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022.

4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza.

Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC 718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 03/03/2022.

5. No caso concreto, é incontroverso que o paciente é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente.

Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 759.093/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios" (AgRg no REsp n. 1.824.437/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019). Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1934159/MA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 5/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRECLUSÃO DA IMPUGNAÇÃO DE CÁLCULOS MINISTERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANIFESTAÇÃO NO PRAZO CORRETO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DO REGIME É O RESULTADO DA SOMA DAS PENAS. REPRIMENDAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO SOMADAS. SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Inviável, em regra, avaliar requisito de admissibilidade do agravo em execução na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, mutatis mutandis: Não é possível contornar o atendimento dos rigorosos requisitos de admissibilidade do recurso especial socorrendo-se do uso do habeas corpus. [...] (HC 161.653/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013).

2. De todo modo, ficou demonstrado nos autos que foi dada ciência dos novos cálculos ( Boletim Informativo) ao membro do Ministério Público em 24/2/2021, tendo sido o agravo em execução interposto em 28/2/2021, não havendo que se falar em intempestividade do recurso.

3. Ressalte-se, no ponto, ainda, que não há como se desconsiderar que os cálculos, na execução criminal, por força do princípio da individualização da pena, estão sujeitos à cláusula rebus sic stantibus. Com efeito, a conclusão de que a decisão que homologa cálculo de penas não faz coisa julgada decorre do fato de que, ao longo da execução, podem sobrevir inúmeros fatos e fatores que influenciam tanto no quantitativo da pena ( tais como, remição, unificação de penas, perda de dias remidos, indulto, comutação de pena etc.) quanto na concessão de benefícios (ex.: uma benesse indeferida em razão de má conduta carcerária pode ser revista no caso de haver absolvição da falta praticada, ocorrendo o mesmo em situação inversa). Outrossim, a constatação de erro material no cálculo da pena pode ensejar sua retificação de ofício, sem que isso importe em ofensa à coisa julgada ou em preclusão pro judicato..

4 Nos termos do art. 111 da LEP, quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

5. Cabe ao Juízo da Execução, nos termos do art. 111 da Lei 7.210/84, diante de condenações diversas, em um mesmo processo ou não, somar ou unificar as penas impostas ao sentenciado, no intuito de redefinir o regime prisional, não havendo falar-se em reformatio in pejus. [...] (AgRg no HC 520.469/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019).

6. As reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC 502.549/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 20/08/2019) Desse modo, não é juridicamente possível a utilização da fração de 1/6 para fins de progressão de regime apenas para o crime comum, e de 2/5 apenas para o crime hediondo, devendo ser fixado apenas um patamar de progressão para ambos os delitos. [...] - Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111, da Lei 7.310/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. [...] (HC 177123 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOSKI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe DIVULG 12-02-2020, PUBLIC 13-02-2020).

7. As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019).

8. Agravo improvido.

(AgRg nos EDcl no HC 668.301/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.

2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal.

3. Como o agravado registra pluralidade de condenações, a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. Exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico o cumprimento de condições mais rigorosas antes de se atenuarem os rigores da pena aplicada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1824437/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019.)

PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À OBTENÇÃO. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. APLICAÇÃO DO ART. 83, II, DO CPB NO TOTAL DAS CONDENAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp 1.738.968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019).

2. A reincidência consiste em condição pessoal, relacionando-se, portanto, à pessoa do condenado e não às suas condenações individualmente consideradas, devendo segui-lo durante toda a execução penal, não havendo falar, sequer, em ofensa aos limites da coisa julgada.

3. Havendo pluralidade de condenações por crimes dolosos, as penas devem ser unificadas, realizando-se o cálculo do livramento condicional sobre o montante obtido, adotando-se o lapso temporal previsto no art. 83, II, do Código Penal, que exige, para a aquisição do referido benefício, o cumprimento de mais da metade da pena imposta.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 599.016/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 17/8/2021.)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.

2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).

4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes.

(EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO LAPSO NECESSÁRIO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE.

1. A Terceira Seção desta Corte, em 27/11/2019, pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2019).

2. Não havendo ilegalidade quanto à consideração da reincidência do recorrente pelo Juízo das execuções, não há que se falar em prescrição da pretensão executória pela ausência do transcurso do lapso necessário ao reconhecimento da causa extintiva de punibilidade.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC 110.275/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO CRIMINAL PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PLEITO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ART. 159 DO RISTJ. NÃO CABIMENTO.

I - A reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser reconhecida pelo Juízo da execução que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não reconhecida pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória. Precedentes.

II - É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que: "Não cabe ao Juiz da Execução rever a pena e o regime aplicados no título judicial a cumprir. Contudo, é de sua competência realizar o somatório das condenações (unificação das penas), analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparados) e a circustância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para fins de fruição de benefícios da LEP" (AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 1º/8/2018).

III - Não é cabível pedido de sustentação oral em sede de agravo regimental, a teor do disposto no art. 159 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1341499/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,DJe 22/10/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O reconhecimento da reincidência nas fases de conhecimento e de execução penal produz efeitos diversos, de modo que sua inexistência na primeira etapa não impede a incidência na fase executória.

2. Não viola o princípio da non reformatio in pejus a decisão do Juízo das execuções que utiliza a reincidência, ainda que não reconhecida na sentença condenatória, para fins de progressão de regime. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1790637/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 23/5/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA NÃO CONSIDERADA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DA SEXTA TURMA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que, em se tratando de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc). Com efeito, "a individualização da pena no processo de conhecimento visa aferir e quantificar a culpa exteriorizada no fato passado. A individualização no processo de execução visa propiciar oportunidade para o livre desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível. Daí caber à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado" [...]. Não prospera, nessa perspectiva, o argumento de que a consideração da reincidência, apenas na fase de execução penal, revelaria o inaceitável reformatio in pejus, tendo em vista que não há falar em agravamento da reprimenda, mas apenas em individualização da pena, que na esfera de competência do juízo da execução se relaciona com institutos próprios (progressão de regime, livramento condicional etc) - (AgRg no REsp n. 1.642.746/ES, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2017).

2. As condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena (AgRg no HC n. 385.043/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21/11/2017).

[...]

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 451.341/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 1º/2/2019.)

Acerca do percentual aplicado para fins de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal – LEP). A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou a sistemática da progressão de regime, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender da natureza do crime.

Dessa forma, sobre a aplicação do Pacote Anticrime ao presente caso, a matéria foi pacificada pela Terceira Seção no Tema Repetitivo n. 1.084, cujo teor transcreve-se:

"É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante".

No caso dos autos, entretanto, considerando o paciente como reincidente específico condenado pela prática de crime hediondo sem resultado morte praticado antes da Lei n. 13.964/19, deve ser aplicada a fração de 3/5 prevista tanto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, vigente à época dos fatos, quanto na nova redação do art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019. Cita-se precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS INCISOS V E VI DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84. TEMA REPETITIVO 1084. NÃO INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O entendimento firmado no REsp. n. 1.910.240/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no qual foi reconhecida a retroatividade do "patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (Tema 1084) .

Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo, embora reconheça o atual entendimento acima citado, foi taxativo ao afirmar que o ora paciente é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, devendo, assim, cumprir 60% da pena para alcançar o requisito objetivo necessário à progressão de regime.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 672.432/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. CASO CONCRETO. EFETIVA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE DECURSO DO LAPSO DEPURADOR. NOVO PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - No caso dos autos, ainda, a Terceira Seção desta eg. Corte Superior consagrou o entendimento de que "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021).

III - Na hipótese concreta, porém, é a efetiva reincidência específica do paciente em crimes equiparados a hediondos que impossibilita a concessão da ordem. Embora tenha havido a extinção da punibilidade do primeiro crime hediondo, o cometimento do segundo, de mesma natureza, se deu dentro do lapso depurador.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 685.915/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 27/9/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/2019. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). JÁ para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

[...]

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 668.10 5/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 6/10/2021.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)