0169038-79.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

III. Razões de Decidir

3. A prova demonstrou que o réu produziu e dirigiu conteúdo pornográfico envolvendo criança, configurando o delito do art. 240, § 1º, do ECA.

4. O laudo comprovou que o réu trocou fotografias pornográficas com a vítima, configurando o delito do art. 241-A do ECA. A prática dos verbos nucleares dos arts. 240, § 1º, e 241-A afasta a desclassificação para o art. 241-B, todos do ECA. Os crimes são autônomos, afastando a continuidade delitiva.

IV. Dispositivo e Tese

5. Recurso desprovido.

No presente writ, sustenta a defesa que as cenas foram criadas pela vítima e não se enquadram na elementar de “cena de sexo explícita ou pornográfica”, afirmando que "Em consulta aos vídeos degravados pela Polícia Civil, as imagens apontam que a vítima, em momento algum, produziu vídeos com visualização de suas partes íntimas, mas tão somente de outras partes do corpo como coxas, nádegas e virilhas. Sendo assim, ainda que moralmente reprovável, os fatos não se amoldam aos tipos penais imputados na sentença, razão pela qual devem ser reconhecidos como atípico" (fl. 7). Além disso, alega que "restou demonstrado que as cenas foram criadas propriamente pela vítima, não podendo se atribuir ao réu a autoria e edição destas imagens" (fl. 8).

Argumenta que não houve compartilhamento das imagens da vítima para terceiras pessoas, apenas armazenamento (fls. 8-9).

Subsidiariamente, aduz ser o caso de aplicar, tão somente, a infração do art. 241-B do ECA, "já que todas os elementos indicam que o paciente apenas armazenava as fotografias, sem que houvesse compartilhamento do material pornográfico" (fl. 10).

Pugna pela aplicação da regra da continuidade delitiva, com incidência na pena mais grave, no patamar de 1/6 (um sexto), sob a alegação de que "O cometimento dos crimes se deram nas mesmas condições de tempo e espaço, tendo sido ainda praticados contra a mesma vítima com crimes da mesma espécie, não havendo que se falar da aplicação do art. 69 do CP, como tentou motivar o juízo de piso" (fl. 11).

Alternativamente, sustenta fazer jus o paciente ao regime aberto.

Requer a concessão da ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade dos crimes imputados e a consequente absolvição, ou subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto no art. 241-B do ECA, com fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 177-179).

Foram prestadas informações.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da ementa a seguir (fls. 220-223):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PLEITOS QUE DEMANDAM REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS.

É o relatório.

Decido.

A controvérsia trazida no habeas corpus consiste na alegação de que as imagens armazenadas pelo paciente não se enquadram como cenas de sexo explícito ou pornográficas, por não exibirem partes íntimas da vítima e terem sido por ela próprias produzidas. Sustenta-se, ainda, a ausência de compartilhamento do material, o que justificaria a desclassificação para o crime do art. 241-B do ECA, com pedido subsidiário de aplicação da continuidade delitiva e fixação do regime aberto.

Extrai-se do acórdão objeto do pedido a seguinte fundamentação (fls. 13-20):

1) D. de O. D. foi condenado, pela r. sentença de fls. 328/342, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 20 dias-multa, no piso, por infração ao art. 240, § 1º (com redação anterior à Lei nº 14.811/2024), e ao art. 241-A, ambos da Lei nº 8.069/90, negado o apelo em liberdade.

Na mesma oportunidade, o réu foi absolvido da imputação de infringir o art. 241-B da Lei nº 8.069/90, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

[...]

2) Nego provimento ao recurso.

Narra a denúncia (fls. 01/05) que, em 19/06/2023, no período da madrugada, na Rua Ondina Águiar Nunes, 58, na Comarca de Bragança Paulista, o réu D. de O. D. produziu, reproduziu, dirigiu ou registrou, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo a vítima P. H. N. F., de 10 anos de idade.

Narra, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o réu D. de O. D. trocou fotografia, vídeo ou outro registro contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo a vítima P. H. N. F., de 10 anos de idade.

Narra, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o réu D. de O. D. adquiriu, possuiu ou armazenou, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo a vítima P. H. N. F., de 10 anos de idade.

Segundo a acusação, a vítima conheceu o réu por um jogo virtual (“Free Fire”) e, no dia e horário dos fatos, começou a trocar mensagens com o réu, que utilizava o número (11) 97571-1054, via WhatsApp. O réu pediu para a vítima gravar e enviar vídeos íntimos, sob o pretexto da vítima ganhar “diamantes” (pontos) para o citado jogo virtual. Em seguida, o réu enviou alguns vídeos à vítima, envolvendo outros garotos desconhecidos, para mostrar como esta deveria fazer. O ofendido, acreditando tratar-se apenas de um prêmio pelo jogo, acabou gravando os vídeos íntimos e os enviou para o réu.

Conforme a vítima enviava os vídeos, o réu a orientava a gravar de determinadas formas, como mostrando a coxa, empinando o “bumbum”, rebolando, arrastando a cueca para o lado e mostrando o rosto.

A genitora da vítima, Ana Paula, ao pegar o celular da criança, viu as citadas mensagens trocadas com o réu. Foi apurado, junto ao provedor “Google”, que os IMEIS dos celulares onde a linha (11) 97571-1054 foi utilizada direcionavam para o réu, assim como seu cartão de crédito ou da irmã do réu foram utilizados para ativar as contas “Google” nos referidos celulares. Foram fornecidas, também, informações pela empresa “Google” no sentido de que o réu efetuou pesquisas pelo jogo “Free Fire”, “como adquirir as DIMAS” (moedas do jogo oferecidas à vítima), “como ingressar em grupo de whatsapp de jogadores de Free Fire”, entre outras pesquisas, certamente com o intuito de obter dados e informações para aliciar crianças e adolescentes para o cometimento de crimes sexuais.

No mais, na verificação dos links pesquisados pelo réu, constatou-se que ele buscou informações sobre operações policiais versando sobre o crime de pedofilia e “deep web”, uma página virtual que os mecanismos de pesquisa não conseguem identificar.

Ainda, pela análise dos dados fornecidos pelo “Google”, foram localizadas 02 pastas de arquivos com os nomes “Nicolas 2022” e “Thiago 2022”, onde estariam diversas fotografias e vídeos com conteúdo pornográfico envolvendo adolescentes. No quarto do réu foi encontrado um caderno com anotações de e-mails e dados de contas do jogo “Free Fire”. A irmã do réu confirmou que ele costumava trocar o número de sua linha telefônica e foi apurado que ele trocou várias vezes de e-mail.

Por fim, constou na denúncia que a genitora do réu afirmou que tinha conhecimento de que ele jogava jogos online, que sempre estava sozinho no quarto, dizendo trabalhar em “home office”, que tinha o costume de andar de cueca pela casa e que uma vez de madrugada o viu tirando fotos nu com seu celular.

Estes os fatos.

Na r. sentença, o réu foi absolvido da imputação de infringir o art. 241-B do ECA (“Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”), porque não comprovada a materialidade deste crime, já que o conteúdo das pastas “Nicolas 2022” e “Thiago 2022” não foi periciado e juntado aos autos.

Por outro lado, ficaram demonstrados os delitos do art. 240, § 1º (com redação anterior à Lei nº 14.811/2024), e do art. 241-A, ambos da Lei nº 8.069/90, que assim dispõem:

“Art. 240: “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (...). § 1 o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena”.

“Art. 241-A: Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”.

No primeiro caso (art. 240, § 1º, do ECA), a prova demonstrou que o réu pediu para a vítima gravar e enviar vídeos íntimos, orientando-a a gravar de determinadas formas, nitidamente produzindo e dirigindo o conteúdo pornográfico.

Neste sentido, o réu confessou em seu interrogatório que pediu para a vítima tirar fotos seminu (fls. 297/305), o que foi corroborado pelo depoimento da mãe da vítima (fls. 282/290) e pelos policiais Edilson e Rodrigo (fls. 291/293 e 294/296), além da própria perícia nas conversas e fotografias (fls. 99/150).

Ressalta-se que não é necessária a nudez completa para a caracterização da elementar “cena pornográfica”.

Neste sentido, mutatis mutandis:

“É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica” (g. n.) (STJ, REsp nº 1543267/SC, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 03/12/2015, V. U.).

Ainda, decisão mais recente:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 6.º, 240, 241-B E 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N. 8.069/90). EXPRESSÃO 'CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA'. PASSÍVEL DE SE CONFIGURAR MESMO QUE OS ÓRGÃOS GENITAIS ESTEJAM COBERTOS, DESDE QUE EVIDENCIADOS O CONTEXTO OBSCENO, POSES SENSUAIS, E A FINALIDADE SEXUAL DAS IMAGENS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 1. O deslinde da controvérsia não demandou reexame do acervo fático-probatório, mas somente a correta exegese da legislação que rege a matéria, não incidindo, portanto, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. In casu, a Corte a quo adotou entendimento segundo o qual, para a configuração das condutas típicas preconizadas nos arts. 240 e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, seria necessário que as fotografias das Vítimas - adolescentes - contivessem a exibição de órgãos genitais, cena de sexo explícito ou pornográfica. 3. O art. 241-E da Lei n. 8.069/90, ao explicitar o sentido da expressão 'cena de sexo explícito ou pornográfica' não restringe tal conceito apenas àquelas imagens em que a genitália de crianças e adolescentes esteja desnuda. 4. Para efeito dos crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, o alcance da expressão 'cena de sexo explícito ou pornográfica' deve ser definido à luz do contexto fático da conduta, sendo imprescindível verificar se, a despeito de não ocorrer exposição de órgãos genitais de criança ou adolescente, a finalidade sexual ressai evidente do contexto obsceno ou pornográfico. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, a fim de afastar a premissa que lastreou o desprovimento da apelação interposta pelo Parquet estadual e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda novo julgamento, como entender de direito, quanto ao pleito pela condenação do Réu também pelos delitos preconizados nos arts. 240 e 241-B da Lei n. 8.069/90” (g. n.) (STJ, R Esp nº 1899266/SC, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, 6ª T., j. 15/03/2022, V. U.).

No segundo caso (art. 241-A do ECA), o mesmo laudo comprovou que o réu enviou fotografias pornográficas de outras crianças à vítima, para que servisse de “modelo”, bem como ambos trocaram fotografias pornográficas (fls. 99/150).

Ressalta-se que, tratando-se de tipos mistos alternativos, não é necessária a prática de todos os verbos nucleares para que as condutas criminosas fiquem configuradas.

A prática dos verbos nucleares relativos aos arts. 240, § 1º, e 241-A, ambos do ECA, por sua vez, afastam o pleito de desclassificação para o art. 241-B do mesmo Diploma Legal.

Os crimes aqui tratados são autônomos, de espécies diferentes, afastando-se a continuidade delitiva.

Confiram-se julgados sobre o tema, feitas as adaptações necessárias ao caso concreto:

“Quanto ao pedido de aplicação do princípio da consunção, observa-se que a Corte Estadual concluiu que os crimes do art. 240 e do art. 241-A, ambos da Lei n. 8.069/1990, foram cometidos em concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, destacando, assim, a existência de desígnios autônomos nas ações perpetradas pelo réu” (g. n.) (STJ, AgRg no AR Esp nº 1631935/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 04/05/2021, V. U.).

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTS. 240, 241-A E 241-D, TODOS DA LEI N. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA). PRODUÇÃO DE FILMAGEM PORNOGRÁFICA COM CRIANÇA. DIVULGAÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INDUÇÃO DE CRIANÇA AO ACESSO A MATERIAL PORNOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE PARA CRIMES TIPIFICADOS NO ECA (...). CONTINUIDADE DELITIVA. ESPÉCIES DIVERSAS. SIGNIFICATIVO INTERVALO TEMPORAL. (...). No tocante à continuidade delitiva entre os crimes tipificados do ECA, forçoso o reconhecimento de que são delitos de espécie diferentes com tipificação específica e autônoma, a afastar requisito legal de crimes de mesma espécie previsto no art. 71 do CP” (g. n.) (STJ, AgRg no R Esp nº 2017105/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 04/03/2024, V. U.).

Mantida a condenação, as penas foram dosadas nos mínimos legais, em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, “b”, do CP), não havendo reparos a serem realizados.

Verifica-se que o acórdão proferido manteve a condenação do paciente por infração aos artigos 240, § 1º, e 241-A da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), com fundamento na produção e troca de conteúdo pornográfico envolvendo criança, configurando os delitos mencionados.

A defesa alegou atipicidade dos fatos e insuficiência de provas, além de requerer a desclassificação das condutas para o artigo 241-B do ECA e o reconhecimento da continuidade delitiva.

No entanto, o acórdão destacou que a prova demonstrou que o réu produziu e dirigiu conteúdo pornográfico, além de trocar fotografias pornográficas com a vítima, afastando a desclassificação para o artigo 241-B, pois os crimes são autônomos e de espécies diferentes. O acórdão também mencionou que não é necessária a nudez completa para a caracterização da elementar “cena pornográfica”, sendo suficiente a finalidade sexual e libidinosa das fotografias.

Nesse sentido, descaracteriza-se a alegação de absolvição ou desclassificação, uma vez que a inversão das premissas fáticas do acórdão demandaria revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.

Com efeito, “O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória” (AgRg no HC n. 782.347/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Além disso, a jurisprudência desta colenda Corte é no sentido de que a tipicidade das condutas não exige a prática de todos os verbos nucleares dos tipos mistos alternativos e que os crimes do ECA são autônomos, afastando a continuidade delitiva:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTS. 240, 241-A E 241-D, TODOS DA LEI N. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA). PRODUÇÃO DE FILMAGEM PORNOGRÁFICA COM CRIANÇA. DIVULGAÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INDUÇÃO DE CRIANÇA AO ACESSO A MATERIAL PORNOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE PARA CRIMES TIPIFICADOS NO ECA. EXAME DE CORPO DE DELITO PARA CONSTATAÇÃO DE FILMAGENS NEGATIVO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INOCORRÊNCIA DOS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. ESPÉCIES DIVERSAS. SIGNIFICATIVO INTERVALO TEMPORAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O resultado negativo do exame pericial no corpo de delito não vincula o julgador que forma sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, na forma do art. 155, caput, do CPP.

1.1. No caso concreto, embora a perícia técnica não tenha comprovado a existência de material pornográfico envolvendo a vítima, a ocorrência das condutas ficou comprovada pela palavra da vítima que, antes do exame pericial, afirmou ter acessado o celular do pai e constatado que os vídeos tinham sumido, a denotar possível exclusão.

Ademais, quanto à ocorrência dos fatos, em situação de clandestinidade, a palavra da vítima foi corroborada pelos depoimentos de sua mãe e de sua prima, bem como por relatório produzido por psicóloga. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ.

2. Quanto aos delitos de estupro de vulnerável, a materialidade e a autoria delitiva também ficaram comprovadas pela palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova. De fato, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

3. No tocante à continuidade delitiva entre os crimes tipificados do ECA, forçoso o reconhecimento de que são delitos de espécie diferentes com tipificação específica e autônoma, a afastar requisito legal de crimes de mesma espécie previsto no art. 71 do CP.

4. Por sua vez, a continuidade delitiva entre delitos de estupro de vulnerável foi rechaçada pela falta de preenchimento do lapso temporal, eis que a distância entre conduta s foi de aproximadamente 4 anos. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.017.105/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO DA AMPLA DEFESA E DE INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO AFASTADAS. ARTS. 241-A E 241-B DO ECA. ARMAZENAR E COMPARTILHAR IMAGENS E VÍDEOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes".

3. TESE: "Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes".

4. Não existe violação à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa se os documentos existentes nos autos permitem depreender que a defesa do réu foi devidamente intimada para apresentar contrarrazões ao recurso especial e deixou transcorrer in albis o prazo para sua manifestação.

5. Conforme orientação remansosa desta Corte, "não há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão se limita a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). Caso dos autos.

6. Os tipos penais trazidos nos arts. 241 e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, descrevem condutas autônomas, uma vez que o crime no art. 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do art. 241. De fato, é possível que alguém divulgue conteúdo pornográfico infanto-juvenil sem efetuar armazenamento, como pode realizar o armazenamento sem a divulgação, o que demonstra a autonomia das condutas, impedindo a aplicação do princípio da consunção.

Reforça a noção de autonomia das condutas o fato de que, não raras vezes, evidencia-se diferença entre o conteúdo dos arquivos/dados armazenados e o conteúdo daqueles divulgados e/ou a ausência de correspondência entre a quantidade armazenada e a quantidade compartilhada. O mesmo se pode dizer da situação em que o armazenamento ocorre após a divulgação/compartilhamento de arquivos de imagens/vídeos.

7. CASO CONCRETO: Situação em que o Tribunal a quo reconheceu a existência de subsidiariedade entre o art. 241-B e o art. 241-A da Lei 8.069/90, mantendo a condenação apenas quanto ao delito do art. 241-A da Lei n. 8.069/90.

Entretanto, o voto vencedor do acórdão recorrido consignou expressamente que o laudo pericial criminal identificou discrepância entre a quantidade de arquivos digitais contendo imagens de nudez e sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes existentes no computador do réu e a quantidade de arquivos por ele compartilhados, existindo mais arquivos compartilhados do que armazen ados, o que reforça a noção de que o armazenamento não constituiu meio para a divulgação.

Delineada no acórdão recorrido a ausência de correspondência entre a quantidade armazenada de arquivos e a quantidade compartilhada, não há se falar em consunção, estando devidamente demonstrada a autonomia de cada conduta, apta a configurar o concurso material de crimes.

8 . Recurso especial do Ministério Público Federal provido, para cassar o acórdão recorrido na parte em que aplica o princípio da subsidiariedade/consunção entre as condutas descritas no art. 241-B e no art. 241-A da Lei 8.069/90, restabelecendo, in totum, a sentença condenatória que reconheceu a existência de concurso material entre os delitos.

(REsp n. 1.970.216/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 3/8/2023, DJe de 8/8/2023.)

No que se refere ao regime prisional, fixada pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, o regime semiaberto decorre da própria literalidade do art. 33, § 2º, "b", do CP, não prosperando o pleito de fixação do regime aberto.

Veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. REGIME SEMIABERTO. PENA SUPERIOR 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, verifica-se que o regime prisional inicial semiaberto está justificado, inclusive de modo abrandado, pela literalidade do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, porquanto as penas privativas de liberdade impostas são superiores a 4 anos.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RCD no HC n. 962.358/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)

O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não se verificam as ilegalidades apontadas.

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)