SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, GUILHERME FECCINI GAONA
HC 913179/SP (2024/0171499-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGUILHERME FECCINI GAONA - DEFENSOR PÚBLICO - SP348220IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:G DE S SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de G. DE. S. S. apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501388-13.2023.8.26.0015).
Depreende-se dos autos que foi julgada procedente a pretensão estatal em desfavor do referido adolescente (paciente), sendo-lhe aplicada a medida socioeducativa de internação, pela prática do ato infracional análogo aos delitos previstos no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º- A, inciso I, no art. 158, §§ 1º e 3º, e no art. 180, caput, na forma do art. 69, todos do Código Penal (e-STJ fls. 260/269).
Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fl. 350):
APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. PELO CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECEPTAÇÃO E EXTORSÃO QUALIFICADA E MAJORADA. INTERNAÇÃO. Recurso da defesa sustentando nulidade da prova, improcedência da representação, afastamento da majorante, relacionada ao emprego de arma de fogo ou a substituição da medida. Impossibilidade de o argumento ser acolhido. Preliminar de nulidade processual, decorrente do reconhecimento, por fotografia. Inocorrência.
Procedimento previsto no art. 226 do CPP. Inobservância que não tornaria o ato, ou o processo, nulos. Formalidades que consistem numa mera recomendação. Reconhecimento do infrator que consubstanciaria, apenas um dos elementos de formação do convencimento judicial. Preliminar rejeitada. Autoria e materialidade demonstradas. Negativa isolada no contexto. Palavra da vítima e dos policiais. Meio idôneo de prova. Pretensão voltada ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo.
Inoportunidade. Demonstração, por outros meios probatórios, do uso do artefato. Aplicação da Súmula nº. 86 do TJSP. Internação.
Cabimento. Interpretação extensiva do art. 122 do E. C. A.
Gravidade do ato. Condições pessoais desfavoráveis. Providência necessária à ressocialização. Atendimento ao princípio da excepcionalidade. Inteligência do art. 122, § 2º., do Estatuto.
Precedentes. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.
Daí o presente writ, em que a defesa aduz ser devida a absolvição do adolescente, sustentando que "a pessoa assistida pela DPESP foi reconhecida inicialmente por foto e posteriormente de forma pessoal em inquérito. Ambos os atos não observaram o previsto na Resolução 484/22 do CNJ, nem o disposto no artigo 226 do CPP. Em juízo, foi realizado novo ato de reconhecimento fotográfico. A condenação embasou-se exclusivamente nessas identificações. Com isso, é clara sua inidoneidade, acarretando a absolvição, já que foi o único elemento empregado para embasar a suposta autoria delitiva" (e-STJ fl. 7).
Conclui, assim, que "é insustentável a condenação. Afinal, o ato de reconhecimento não atentou ao disposto não só nos passos da Resolução 484/22 do CNJ, mas também no procedimento previsto no artigo 226 do CPP".
Diante dessas considerações, requer a concessão de ordem, inclusive liminarmente, para (e-STJ fl. 15):
determinar a expedição do alvará de soltura, reconhecendo o direito à liberdade e, ao final, postula seja concedida a ordem de Habeas Corpus para absolver o paciente, nos termos do artigo 189, IV, do ECA.
O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 370/372).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ.
É o relatório.
Decido.
Preliminarmente, cumpre salientar que esta Corte Superior, em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (cf. AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), consolidou o entendimento de que é incabível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio previsto no ordenamento jurídico, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração.
Todavia, excepcionalmente, admite-se o exame do mérito da ação constitucional quando constatada, de forma inequívoca, a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a comprometer o direito de locomoção do paciente, conforme reiteradamente assentado por esta Terceira Seção (v.g., HC n. 535.063/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020).
No caso concreto, conquanto o impetrante não tenha se valido do meio processual adequado, impõe-se o exame do writ, com vistas a verificar a eventual existência de constrangimento ilegal ou ameaça concreta ao status libertatis do paciente, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas e à garantia de ampla defesa.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar a tese de insuficiência de elementos probatórios para comprovar a autoria do ato infracional, assim se manifestou (e-STJ fls. 359/360, grifei):
Na mesma sede, as testemunhas João e Eron, policiais militares, confirmaram os termos da representação; tendo João narrado que a ocorrência se iniciara durante a abordagem de um imputável, no bairro do Morro Doce, após tentativa de fuga. E que o abordado lhes informara sobre a existência de uma motocicleta, de origem ilícita, encontrada no lugar mencionado, indicando o jovem, a localização da Yamaha/Fazer, produto de roubo, praticado no dia 23.04.2023; na Delegacia, a vítima do assalto e da extorsão reconhecera um imputável e ainda esse menor, como sendo os autores dos ilícitos que sofrera, destacando que o automóvel dela subtraído teria sido usado, no roubo, das motocicletas.
Questionado a respeito, o policial João, afirmara que o adolescente lhe contara ter apenas guardado uma das motocicletas subtraídas, e que Wellington estaria com a chave do outro bem roubado, não tendo ele apontado a participação do recorrente. Por sua vez, uma das motocicletas estariam sem as placas, enquanto a Yamaha/Fazer, traria ainda as originais; havendo os respectivos proprietários destacado que teriam sido abordados, pelos ocupantes de um veículo, com características semelhantes às do carro do ofendido (conf. audiovisual).
Enquanto Eron, assinalara como se dera a abordagem de Wellington, na posse da chave de uma motocicleta subtraída, que teria sido apreendida; e que ele teria indicado a existência de outro veículo, a Yamaha/Fazer, que estaria com o menor; este, ao ser abordado, indicara a localização desse bem; admitindo a subtração da motocicleta, e relacionando que elas estariam sem as placas de identificação, desconhecendo tal circunstância, quando foram elas foram recuperadas (conf. audiovisual).
O policial João Gabriel, embora não recordasse não se recordasse de maiores detalhes da ocorrência, lembrando-se apenas, de que os outros servidores teriam abordado um dos envolvidos; tendo então ido até a casa do adolescente, que admitira a posse de uma motocicleta, sua origem ilícita, e o fato de ter ficado escondida na casa de Rodolfo; para onde foram e apreenderam a motocicleta modelo Yamaha/Fazer, da cor branca (conf. audiovisual).
Inexistiria, portanto, no acervo probatório, qualquer dúvida fundada; o jovem fora apreendido após receptar uma das motocicletas, posteriormente à prisão de Wellington; que assim como o jovem, fora reconhecido por Cleverson, como coautores, do roubo e da extorsão sofrida; situações indicativas de que ele teria praticado, os três ilícitos noticiados.
Da análise do excerto acima transcrito, não se vislumbra o constrangimento ilegal sustentado.
Isso, porque, ainda que tido como irregular o reconhecimento pessoal realizado, há provas independentes que confirmam a prática do ato infracional pelo paciente.
Com efeito, depreende-se dos autos que ele, poucas horas após o ato infracional, foi apreendido em posse das motos subtraídas.
Nesse contexto, não há nulidade a ser reconhecida, entendimento corroborado pelos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO. OUTRAS PROVAS QUE CONFIRMAM A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. APREENSÃO DA RES FURTIVA NA POSSE DO AGRAVANTE. IMEDIATO RASTREAMENTO DO VEÍCULO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses: 4.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 4.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 4.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos." (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.)
2. No caso em tela, destacou-se a existência de outras provas independentes e idôneas que reforçam a constatação da autoria e materialidade do delito de roubo circunstanciado, porquanto os policiais imediatamente rastrearam e localizaram o veículo roubado na posse do ora agravante, bem como encontraram a arma de fogo no automóvel de sua propriedade, que estava estacionado ao lado do carro objeto do roubo, circunstâncias que, somadas aos depoimentos testemunhais e ao reconhecimento realizado - ainda que de forma irregular -, formam arcabouço probatório suficiente para manter a conclusão acerca da participação do agente na empreitada criminosa.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 754.925/GO, de minha relatorioa, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO RECOMENDÁVEL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Inexiste nulidade quanto ao reconhecimento pessoal, uma vez que o ato foi devidamente ratificado em juízo, além de que o agravante foi preso em flagrante ainda na posse da res furtiva.
2. Nesse contexto, o reconhecimento pessoal não constituiu único elemento de prova, sendo, na realidade, apenas um entre os elementos, os quais são independentes do reconhecimento pessoal, não se constatando, assim, a alegada nulidade.
3. Quanto à substituição da pena, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" (HC n. 416.530/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 19/12/2017).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 745.153/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é pacificada no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/6/2017).
2. No julgamento do HC n.º 598.886-SC, a Sexta Turma desta Corte propôs uma revisão dessa interpretação, a fim de que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários".
3. In casu, o paciente foi reconhecido por meio de fotografia como um dos autores do delito, bem como foi visto na posse da res furtiva - o automóvel Honda Civic da vitima - poucos dias depois do ilícito ora analisado, durante a prática de outro crime de roubo, dessa vez na cidade de Presidente Getúlio-SC.
4. Não se vislumbra afronta às determinações contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, pois, além do reconhecimento por meio de fotografia, na fase inquisitorial, posteriormente confirmada em juízo, a autoria delitiva foi corroborada a partir de outros elementos de prova, todos coerentes entre si.
5. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 724.859/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022, grifei.)
