A argumentação do pedido calca-se no exame da dosimetria da pena, já exaustivamente apreciada pelo digno Magistrado sentenciante (fls. 28/39), e pela Col. 7ª Câmara de Direito Criminal deste Eg. Tribunal de Justiça (fls. 40/61), que fundamentaram de forma adequada suas decisões, não logrando o requerente demonstrar a ocorrência de erro judiciário. Isso porque, ao contrário do alegado pelo peticionário, o aumento decorrente da agravante da reincidência está suficientemente fundamentado, como se observa do trecho do v. acórdão impugnado (fls. 57/58): “Na primeira fase, a pena-base DANIEL foi fixada no piso legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Por seu turno, a sanção de JULIANO foi exasperada em 1/6 (um sexto), isto é, em 04(quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, em razão de condenação com trânsito em julgado sopesada como maus antecedentes (fls.236). Na segunda fase, ambas as reprimendas foram aumentadas sem 1/6 (um sexto), eis que tanto DANIEL (fls. 361) quanto JULIANO (fls. 235) são reincidentes. Importante observar que, em relação a JULIANO, não haveria que se falar em bis in idem, uma vez que a caracterização dessas circunstâncias majoração da pena-base e reconhecimento da reincidência advém de condenações diversas, que em nada se confundem.” Verifica-se, pois, que em relação ao revisionando, a base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo o mencionado aumento em razão de antecedentes criminais; nem tampouco o aumento decorrente da agravante da reincidência a maior que 1/6, ficando limitado a esse patamar, não havendo falar em modificar da pena aplicada. DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2º-A, INC. I, DO CÓDIGO PENAL JÁ relativamente ao decote da causa de aumento do emprego de arma de fogo, o pleito não merece acolhimento, ainda que o artefato não tenha sido localizado e periciado, pois suficientemente comprovado pela narrativa da vítima Paulo. Cabe frisar que, no roubo, o reconhecimento da correspondente causa de aumento prescinde da apreensão efetiva do referido instrumento e sua submissão a perícia, notadamente quando tal não decorreu de simples desídia do Estado. Basta, para tanto, suficiente credibilidade da prova oral quanto à existência efetiva de uma arma para a rendição das vítimas, tal como vêm decidindo unanimemente o Supremo Tribunal Federal (1ª T AgRg no HC 243.725/SP Rel. Flávio Dino j. 07/10/2024; 1ª T AgRg no ARE 1.488.459/SP Rel. Luís Roberto Barroso j. 11/06/2024; 1ª T AgRg no HC 230.630/SP Rel. Luís Roberto Barroso j. 02/10/2023; 1ª T HC 163.566/SP Rel. Marco Aurélio j. 26/11/2019). Importa observar que a Lei Processual considera imprescindível a realização de perícia quando a infração penal deixar vestígios (Código de Processo Penal, art. 158). No entanto, o emprego de arma, no crime de roubo, não consiste em vestígio da infração, mas em meio intimidativo que torna mais vulnerável a integridade física do sujeito passivo, e por tal motivo justifica a exasperação da pena. Em sendo assim, ou seja, tratando-se de instrumento utilizado para a prática do crime, e não vestígio, essa realidade pode ser confirmada por qualquer meio de prova, em especial pelas palavras da vítima. Nesse sentido: A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova. No caso em apreço, as instâncias ordinárias concluíram pela incidência da majorante em razão da prova oral colhida nos autos (depoimento das vítimas), que foram enfáticas e unânimes quanto à utilização de arma de fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e perícia da arma 3 . 3 STJ HC 428617 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 26/06/2018 publ. 01/08/2018 “É entendimento desta Corte ser prescindível a apreensão da arma de fogo empregada no crime de roubo, desde que outros elementos de prova, tais como a prova testemunhal, permitam concluir pelo efetivo uso quando do cometimento do delito, tal como ocorrido na espécie.” 4 “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego” 5 . É o que ocorre na hipótese dos autos, em que a vítima foi categórica ao narrar o emprego de arma de fogo para o sucesso da empreitada delitiva. E embora não tenha sido objeto de irresignação 4 STJ AgRg no AREsp 1660264 Rel. Min. Nefi Cordeiro julg. 30/06/2020 publ. 07/08/2020 5 STJ HC 606493 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 15/09/2020 publ. 21/09/2020 do peticionário, é importante salientar, ainda se tratando de crime de roubo duplamente circunstanciado, considerou-se apenas a causa de aumento mais grave (art. 157, § 2º-A, inc. I, do Código Penal), na última fase da dosimetria da pena, nos exatos termos do art. 68, parágrafo único, do Estatuto Repressivo, nada havendo a se alterar. DO REGIME PRISIONAL INICIAL Deve ser mantido o regime inicial fechado. Com efeito, o roubo é crime grave, sobretudo em se considerando as circunstâncias dos autos de origem, em que cometido em comparsaria e com o emprego de arma de fogo, revelando temibilidade e periculosidade do agente, características de personalidade que recomendam a imposição de um período de segregação carcerária mais rigorosa. Além disso, não se pode perder de vista que o revisionando é reincidente, fato que demanda a fixação do regime mais gravoso, conforme disciplina o art. 33, §§ 2º, e 3º, do Código Penal. Esta solução está em consonância com precedentes do Col. STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME PRISIONAL GRAVIDADE CONCRETA. OUSADIA. PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial fechado restou fixado com base na gravidade concreta do delito, consistente no fato de o crime ter sido praticado com ousadia, em via pública, com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando a aplicação do regime fechado. Precedentes.” (STJ AgRg no HC 546314 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 04/02/2020) “2. A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. Na hipótese, o paciente praticou o delito demonstrando ousadia, abordando a vítima em plena via pública, mediante concurso de agentes e, sobretudo, com uso de arma de fogo, artefato que ossui grande potencial lesivo. Todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando, assim, a aplicação do regime fechado. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC 602016 Rel. Min. Joel Ilan Paciornik julg. 20/10/2020 publ. 23/10/2020) “Apesar de a pena-base do paciente ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o delito foi praticado por três agentes, com a utilização de arma de fogo e faca para ameaçar as três vítimas, tendo subtraído certa quantia do caixa, além de vários maços de cigarro e o celular de um dos clientes que se encontrava no estabelecimento, tudo a exigir resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.” (STJ - AgRg no HC 619530 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 15/12/2020 publ. 18/12/2020) Por fim, pleiteou a detração penal, que entendo não acarretar reflexos quanto à determinação de início do cumprimento da pena no regime inicial fechado. O art. 387, do Código de Processo Penal, expressamente dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória.... § 2º - O tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. É necessária uma distinção entre o tempo de prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da custódia e a prolação da sentença, que deve ser considerada pelo juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e o período posterior, logo após a publicação da sentença condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento provisórias, se der início às execuções das penas cominadas. Esta distinção se mostra necessária, na medida em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser adotado. O primeiro período, que se situa entre a decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser havido como tempo de prisão processual cautelar, a ser considerado para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do citado dispositivo processual. In casu, como se pode observar das fls. 252/255 dos autos 1500377-39.2021.8.26.0622, a prisão preventiva do revsionando teve início em 11/01/2022, alterando-se o título da custódia a partir da prolação da sentença condenatória, em que foi negado o recurso em liberdade, em 09/09/2022, ou seja, o período de prisão processual cautelar gira em torno de 09 meses, insuficiente para ensejar a alteração do regime prisional nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, sobretudo porque foi estabelecido com base em outras circunstâncias, como o emprego de arma de fogo e a reincidência, e não apenas o quantum de pena. Nessa ordem de ideias, assim entende o Col. STJ: “Com efeito, a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP, de competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no momento da prolação do édito condenatório, considerando-se, apenas, o tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo”. Nesse sentido tem sido a orientação, das duas turmas, do Col. STJ: “Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.” (RHC 126571/CE. Relator Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 23/06/2020. DJe 29/06/2020) A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que, com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.” (AgRg no AREsp 1580576/SP. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Sexta Turma. Julgado em 18/02/2020. DJe 27/02/2020) Ante o exposto, julgo improcedente a presente ação revisional.
