HC 825525/MG (2023/0174327-7)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:JESSICA ONIRIA FERREIRA DE FREITASADVOGADOS:CASTELLAR MODESTO GUIMARÃES NETO - MG102370JESSICA ONIRIA FERREIRA DE FREITAS - MG126634IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:B H SADVOGADOS:EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964CAROLINA GOULART MODESTO GUIMARÃES - MG084254CASTELLAR MODESTO GUIMARÃES NETO - MG102370CASTELLAR MODESTO GUIMARAES FILHO - MG021213LUISA ACACIO FERREIRA - MG118862JESSICA ONIRIA FERREIRA DE FREITAS - MG126634BRUNO ZANESCO MARINETTI KNIELING GALHARDO - SP357110ALAN ROCHA HOLANDA - SP358866MARIANA GOMES MELZER - SP379463SIMONE MOURAO MESQUITA - MG201453INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de B.H.S. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS nos autos da apelação criminal n. 1.0024.12.257493-02/001.
Foi o paciente condenado na origem à pena de 12 (doze) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, por ofensa ao art. 217-A, § 1º, última parte, do CP.
Interposto recurso de apelação pela defesa, foi parcialmente provido para reduzir a reprimenda para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Sustenta o impetrante, por meio deste, sofrer o paciente constrangimento ilegal em razão da manutenção da condenação a partir de instrução eivada de nulidade em decorrência da ofensa ao art. 400, do CPP.
Afirma que a oitiva de testemunha de acusação após o interrogatório afrontou diretamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, causando efetivo prejuízo diante da utilização do depoimento na formação do convencimento do Juízo.
Assevera ainda teratologia no processamento e condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável quando narradas na inicial acusatória circunstâncias elementares do crime previsto no art. 215, do CP, porque teria sido a vítima levada a erro, ausente situação de vulnerabilidade.
Requer, liminarmente, o sobrestamento da ação penal e, no mérito, a concessão da ordem para se declarar a nulidade do feito a partir do interrogatório de B. ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de violação sexual mediante fraude.
A medida liminar foi indeferida às fls. 755/757 pela Ministra Laurita Vaz, então relatora do feito.
As informações processuais encontram-se às fls. 763 e 820.
O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 837/839, pelo não conhecimento da ordem.
Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 846.
É o relatório
DECIDO.
Foi o paciente denunciado e condenado porque, no dia 05/09/2012, na capital mineira, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com S.Y.G.M., então com 16 (dezesseis) anos de idade, sem seu consentimento e após eliminar sua capacidade de resistência, aproveitando-se da ingenuidade da menor para, na condição de médico tratando uma paciente, utilizando-se da simulação de prática terapêutica, apalpar seus seios, abdômen e vagina, violando dever inerente à sua profissão.
Interposto recurso de apelação, foi parcialmente provido por acórdão assim ementado (fl. 634):
APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A, § 1°, ÚLTIMA PARTE, DO CPB - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 215 DO CPB - IMPOSSIBILIDADE - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - PALAVRA DA VÍTIMA EM SINTONIA COM AS DEMAIS PROVAS – PENA - BASE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'G', DO CP - INVIABILIDADE. PROVIDO EM PARTE O RECURSO. - Incabível a absolvição do acusado quando o acervo probatório á robusto no sentido de demonstrar a materialidade e a autoria do delito. - Inviável a desclassificação do delito de estupro de vulnerável para a figura prevista no art. 215 do CPB, mormente quando comprovado que a vitima se submeteu aos anseios sexuais do acusado, em virtude da sua condição de vulnerabilidade momentânea. - Comprovado nos autos que a prática criminosa se deu com violação de dever inerente a cargo, incabível o decote da agravante prevista no art. 61, II, 'g', do CP. - Havendo a análise equivocada de circunstância judicial, imperiosa a redução da pena-base.
Primeiramente, em relação à alegada nulidade da instrução processual em razão da inversão da ordem determinada pela lei processual penal, não foi ela debatida nas instâncias ordinárias, sendo suscitada tão-somente em sede de recurso especial com a troca da defesa constituída, de modo que eventual decisão por esta Corte consistiria em indevida supressão de instância.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ALEGADA NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP E ART. 152 DO ECA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de A. A.
M. A., contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que negou provimento a apelação, mantendo medida socioeducativa de semiliberdade imposta ao paciente pela prática de atos infracionais previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) determinar se houve nulidade no processo por inobservância do procedimento previsto no art. 400 do Código de Processo Penal (CPP) combinado com o art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), referente à oitiva do paciente antes das testemunhas de acusação e defesa; (ii) definir se a eventual nulidade das provas conduz à absolvição do menor pela alegada falta de comprovação da materialidade do ato infracional. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça não pode conhecer do habeas corpus quando a matéria não foi objeto de apreciação pela instância inferior, sob pena de supressão de instância, em observância ao art. 105, I, "c", da Constituição Federal e ao art. 13, I e II, do Regimento Interno do STJ.
4. Não havendo decisão colegiada do Tribunal de origem sobre as questões apresentadas, esta Corte Superior carece de competência para examinar o mérito da impetração.
IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(HC n. 841.488/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024).
Ademais, como sabido, não deve ser conhecido o writ manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte (art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República).
Com efeito, por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados.
No caso, como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, confirmada em segunda instância, deve-se reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido (AgRg no HC n. 903.573/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024).
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO WRIT. HC SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Superior Tribunal de Justiça vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
2. Esta Corte, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que [n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).
(...)
5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 846.367/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024, grifamos).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Não se conhece de habeas corpus impetrado contra acórdão com trânsito em julgado, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.
(...)
Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 897.496/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/04/2024, DJe de 23/04/2024, grifamos).
Vale dizer que, possível a concessão excepcional de habeas corpus em casos nos quais constatada flagrante ilegalidade, não se vislumbra o cabimento na presente hipótese em que concluíram os julgadores pela ocorrência do crime do art. 217-A, § 1º, última parte, do CP, com base em elementos concretos dos autos, pois a vítima não teria resistido à prática não consentida dos atos libidinosos em razão da vulnerabilidade psicológica pela idade e pelo fato de se encontrar sozinha após o médico, aproveitando-se da confiança atribuída à sua profissão, pedir à mãe da adolescente que deixasse a sala de consulta.
E conclusão contrária, decretando-se a desclassificação da conduta, exigiria amplo revolvimento fático-probatório, o que não admitido por meio de habeas corpus.
Veja-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MERA REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 158-A do Código de Processo Penal, considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
2. A configuração da quebra da cadeia de custódia pressupõe a existência de irregularidades no procedimento de colheita e conservação da prova, não demonstradas pelo agravante.
3. O habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de crime, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.
4. As instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, destacando a estabilidade e a permanência.
5. Em relação ao tráfico privilegiado, o pleito constituiu mera reiteração do pedido formulado no HC n. 787.004/SP.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 930.910/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CRFB/1988. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.
2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.
3. Inexiste flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois o Tribunal de origem consignou a ocorrência de fundadas razões para a atuação policial no caso, consistentes em movimentação suspeita de pessoas ao redor da residência do acusado, seguida da fuga deste, quando percebeu a aproximação dos policiais.
4. Ademais, baseado nos elementos probatórios angariados aos autos, concluiu pela configuração do delito de associação para o tráfico e pela impossibilidade de desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A adoção da tese suscitada pela defesa, tendente à absolvição do paciente ou à desclassificação do delito, demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático, o que não se compatibiliza com a natureza estreita do habeas corpus. Precedentes.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 908.700/MA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)
Ante exposto, não conheço da ordem.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
