HC 1003966/SP (2025/0174968-9)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:BRUNO MACHADO DA SILVAADVOGADO:BRUNO MACHADO DA SILVA - SP404966IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:V H G SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Em petição de habeas corpus impetrado em favor de V. H. G. S., alega-se coação ilegal em relação ao acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O paciente foi condenado à pena de 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, na forma do art. 71, todos do Código Penal.
A petição expõe a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena, destacando a defesa a ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que o vínculo de parentesco foi considerado tanto na primeira fase da dosimetria, como fator negativo da conduta social e personalidade, quanto na segunda fase, para aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal.
Assim, o pedido especifica-se na concessão da ordem de habeas corpus para afastar uma das exasperações e redimensionar a pena.
As informações foram prestadas, tendo o Ministério Público Federal se manifestado pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 130):
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. ARTIGO 61, II, "f", DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO DO STJ. NÃO CONHECI- MENTO.
1. É possível a cumulação da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, com a negativação do vetorial conduta social da pena-base, do mesmo diploma legal, não ha- vendo que se falar em bis in idem presumido.
2. Parecer pelo não conhecimento do writ. Caso assim não se entenda, pela denegação da ordem.
É o relatório. Decido.
É entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.
Acerca das questões aqui trazidas, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 52-55):
[...]
Passo à análise da dosimetria da pena que, adianto, não comporta reparo.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção aos critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal, a pena basilar foi fixada 1/6 (um sexto) cima do mínimo legal, como bem fundamentou a digna Magistrada sentenciante: “No tocante aos antecedentes, verifico que o acusado é primário e não é possuidor de antecedentes criminais (fls. 46/47). No concernente à conduta social e personalidade do agente, verifica-se a total reprovabilidade de sua conduta, na medida em que restou comprovado nos autos que o acusado abusou sexualmente de seu primo, utilizando-se de sua condição de autoridade sobre o menor. Como motivo do crime, apenas se pode vislumbrar o descontrole e ausência de freios morais do acusado, que, foi capaz de abusar sexualmente, de seu primo. Por fim, com relação às consequências do crime, ressalto que os efeitos da prática delitiva para a vítima e seu núcleo familiar foram imensuráveis, com repercussão danosa ao desenvolvimento psicológico e sexual da vítima, que acarretaram inegável comprometimento da vida social do mesmo, pois uma notícia como a prática de um crime tão repugnante se espalha pelo seio social e familiar, sem contar que deixa cicatrizes eternas e extremamente dolorosas no íntimo daquele que sofre tamanha agressão. De acordo com a narrativa da vítima, guardou para si os abusos sofridos, porque não queria que sua avó e sua genitora se preocupassem com isso, pois a primeira estava enferma e a segunda cuidava da primeira e sofre com desmaios em situações de nervosismo. No mesmo sentido, os depoimentos dos familiares que convivem com a vítima (mãe, pai e avó). Contaram que perceberam significantes mudanças de comportamento da vítima na época dos fatos, relatando que a vítima passou a apresentar picos de ansiedade e queda no seu rendimento escolar. No mais, conforme relatado pela genitora da vítima e apontado no relatório psicológico e social, a vítima passou por acompanhamento psicológico. Desse modo, verifico que a infração cometida deixou consequências deletérias à vítima. Assim, presente circunstâncias desfavoráveis, fixo a penabase do acusado, em relação ao hediondo e repugnante crime de estupro de vulnerável cometido em face da vítima, acima do mínimo legal em 1/6 (um sexto), ou seja, em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.” (fls. 320/321), o que não merece censura, mesmo porque o réu não tem direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu. A propósito, conforme já reconheceu o Pretório Excelso, “a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda Turma, RHC84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.
Na segunda fase da dosimetria, incidiu a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal em razão do crime praticado no âmbito de violência doméstica, prevalecendo-se o réu de relações de coabitação e hospitalidade, a qual foi compensada com a atenuante da menoridade relativa do acusado (fls. 24), permanecendo inalterada a reprimenda basilar.
Em seguida, ante o reconhecimento da continuidade delitiva, tendo em vista que a vítima afirmou que os abusos foram cometidos em ao menos três oportunidades, no período de três meses, mantenho o aumento da pena de um dos crimes na fração de 1/5 (um quinto), resultando definitivamente em 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, à míngua de outros elementos modificadores, sendo imperioso salientar que a fração empregada está em consonância com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, para o qual “se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações; 1/2, para seis infrações e 2/3, para sete ou mais infrações” (AgRg no AREsp 1774040/TO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 30/03/2021; AgRg no AREsp 2160705/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 17/10/2022; AgRg no AREsp 2.322.066/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 03/10/2023, entre outros).
[...]
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a revisão da dosimetria da pena em habeas corpus somente é admissível em hipóteses excepcionais, quando demonstrada manifesta ilegalidade, o que não se verifica no caso em exame.
No caso, o juízo de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na gravidade concreta do delito, nas consequências para a vítima e em elementos da conduta social e da personalidade do réu, devidamente individualizados na sentença. Foi destacado que o paciente abusou sexualmente do primo menor de idade, aproveitando-se de situação de autoridade e confiança, e que os efeitos psíquicos e sociais do crime foram profundos e duradouros, conforme constataram os depoimentos familiares e relatórios psicológicos juntados aos autos.
Na segunda fase, foi reconhecida a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, em razão do crime ter sido cometido no âmbito de hospitalidade e relação familiar, hipótese expressamente prevista em lei.
Nota-se que, enquanto a avaliação da primeira fase do cálculo penal alude ao comportamento reprovável do réu perante sua família e à sua autoridade sobre o primo mais novo, a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal se justificou em razão da prevalência das relações domésticas de coabitação ou hospitalidade, visto que a vítima residia com a avó comum a ambos, o que facilitou a prática delitiva. Assim, não há sobreposição indevida de fundamentos, pois os aspectos valorados são distintos e autônomos.
Ademais, o Tribunal de origem, ao julgar a apelação defensiva, confirmou expressamente a fundamentação da sentença, ressaltando que a pena foi aplicada dentro dos parâmetros legais, de maneira motivada e proporcional. O acórdão impugnado deixou claro que os fundamentos utilizados não se confundem, estando devidamente individualizados, o que afasta a caracterização do bis in idem.
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
