SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), SYLVIA CHRISTINA BARBOSA DE MOURA (IMPETRANTE)
Advogado
SYLVIA CHRISTINA BARBOSA DE MOURA (OAB 213321/SP)
HC 825737/SP (2023/0175148-1)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:SYLVIA CHRISTINA BARBOSA DE MOURAADVOGADO:SYLVIA CHRISTINA BARBOSA DE MOURA - SP213321IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DANIEL VALERIANO MARCELINO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DANIEL VALERIANO MARCELINO DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DDE SÃO PAULO no Agravo em Execução Penal n. 0005122-20.2022.8.26.0520.
Consta dos autos que o juízo da execução penal estabeleceu o percentual de 60% para progressão de regime prisional, por se tratar de reincidente específico em tráfico de drogas. No julgamento do agravo em execução penal, o Tribunal manteve a decisão.
Em habeas corpus manuscrito, o impetrante alega a existência de constrangimento ilegal pela fixação do percentual mais gravoso para progressão de regime prisional, sustentando que possui condenação por tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368/76 e art. 33 da Lei n. 11.343/06), mas que o primeiro crime não era considerado hediondo, de forma que não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado. Pede, assim, seja determinado o cumprimento de 40% da pena para progressão de regime. Pede, ainda, seja efetuada a detração do tempo de prisão preventiva, em razão do redimensionamento da pena no acórdão do julgamento do recurso de apelação (fl. 3-18).
A autoridade coatora prestou informações (fl. 84-90).
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fl. 101-105).
É o relatório. DECIDO.
Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão da fixação da fração de 60% para progressão de regime prisional, por se tratar de condenado reincidente em crime hediondo ou equiparado; bem como em razão da não realização da detração do tempo de prisão preventiva.
Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Entretanto, diante da possibilidade de concessão da ordem de ofício, em caso de coação ilegal, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, passo à análise das alegações defensivas.
No caso em comento, o paciente foi condenado pela prática do delito do art. 12 da Lei n. 6.368/76, data do fato em 08/02/2002, e na época tal delito já era considerado equiparado a crime hediondo, seja pela Lei n. 8.072/90, seja pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XLIII.
Assim, diante de nova condenação pelo art. 33 da Lei n. 11.343/06, deve ser considerado reincidente específico em crime hediondo ou equiparado a hediondo, e deve cumprir 60% (sessenta por cento) da pena para progressão de regime, consoante art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
As alterações legislativas posteriores não afastaram o caráter de crime equiparado a hediondo do tráfico de drogas, tampouco alteraram a fração de pena a ser cumprida para progressão de regime no caso de condenados reincidentes em crime hediondo ou equiparado a hediondo.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU OUTRO A ELE EQUIPARADO. CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA, OU 60%, COMO REQUISITO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Mesmo antes das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, no caso de condenado por homicídio e tráfico de drogas, reincidente na prática de crime hediondo ou outro a ele equiparado, já era necessário o cumprimento de 3/5 da pena, ou 60%, para a progressão de regime. Atualmente, persiste a exigência e não é possível discutir a retroatividade de lei penal mais favorável.
2. Em relação ao art. 112, VII, da LEP, a "Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo" (AgRg no HC n. 720.555/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.153.502/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
2. Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado.
3. Portanto, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, pois o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade comum, não na privilegiada, tratando-se de crime equiparado a hediondo o tráfico de drogas comum.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 733.383/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)
Assim, não identifico a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
Por fim, quanto ao pedido para realização de detração penal, não há demonstração de que tenha sido submetido e apreciado pelas instâncias inferiores, razão pela qual não pode ser analisado, sob pena de indevida supressão de instância.
