0176963-92.2026.3.00.0000

No presente writ, a defesa alega que o paciente faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Aduz que as passagens infracionais registradas nos anos de 2014, 2015 e 2016 são antigas, não guardam contemporaneidade com o delito de 2023 e, em parte, não evidenciam gravidade concreta apta a afastar a minorante. Sustenta, ademais, que a quantidade de drogas apreendida é modesta e que o paciente é tecnicamente primário.

Requer a redução da pena para 1 ano e 8 meses, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (e-STJ fl. 11).

Nos autos, foi proferida decisão monocrática da Presidência do STJ que indeferiu liminarmente o habeas corpus, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c art. 210, do RISTJ (e-STJ fls. 98/99). A defesa opôs embargos de declaração (e-STJ fls. 105/106), que foram acolhidos para tornar sem efeito a decisão embargada e determinar a distribuição dos autos (e-STJ fl. 121).

Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 130/134), em parecer que recebeu a seguinte ementa:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DIRETO. DESCABIMENTO. NARCOTRÁFICO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO “EM DEFINITIVO”. PLEITO POR REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO NA VIA OPTATA (E) POR CORTE SUPERIOR INCOMPETENTE. INEXISTÊNCIA DE EIVAS. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO E/OU DENEGAÇÃO EM RESPEITO A JURISDIÇÃO E SEUS LIMITES (COMPETÊNCIA) E À JUSTIÇA.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, como relatado, o reconhecimento da ilegalidade em razão da não aplicação do redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Como cediço, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Sobre o tema, consignou o magistrado sentenciante (e-STJ fls. 31/33):

[...]

Na primeira fase, à míngua de anotações criminais mensuráveis, reservo os antecedentes da infância e a danosidade dos entorpecentes apreendidos, mas em quantidade não expressiva, para, no caso específico desse sentenciado, afastar o redutor na fase derradeira. Pena-base estabelecida, portanto, no mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, cada qual no mínimo, à míngua de elementos a respeito da capacidade financeira do Réu. Na segunda fase, a atenuante da confissão não pode trazer a pena aquém do mínimo, inalterada. Na terceira fase, descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez demonstrada a dedicação às atividades criminosas, de tráfico de drogas, conforme se verifica pela desenvoltura de alguém que, sem ostentar labor lícito, trazia consigo seis dezenas de porções entre cocaína e crack, estoque mensurado em mais de quinhentos reais (aqui considerado, pela observação do que ordinariamente se acompanha no cotidiano na vara, e tendo em conta a pesagem total, de 18,62 gramas líquidos da cocaína, cujo grama gira em torno de R$30,00). Essa mesma desenvoltura provém dos tempos da infância, com reiteração infracional significativa, afinal, registrados três envolvimentos consideráveis, com o ato infracional respectivo, um deles do ano de 2015 (findo com remissão – certidão às fls. 147/8), um outro do ano de 2016, no qual apreendidas 53 porções de cocaína, 1 porções de crack e 32 porções de maconha e imposta a medida de liberdade assistida (certidão às fls. 142/6) e um terceiro, do ano de 2014, no qual se apurou a prática de tráfico em concurso, cumulado com infração à lei de armas, apreendidos que foram arma de fogo, projéteis, mais de meio quilo de maconha, uma porção de cocaína com 370 gramas e quase meio milhar de pequenas porções dessa mesma droga, então aplicada a internação (certidão às fls. 151/2). Marcelo não é, portanto, neófito na traficância, seja porque já conhecido dos policiais, seja pela natureza e quantidade das drogas manuseadas e, principalmente, no seu caso, porque efetivamente vem se envolvendo de maneira reiterada em atos de traficância de envergadura desde a infância, e isso desautoriza a aplicação da benesse, sujeita à apreciação do julgador nas circunstâncias do caso concreto, haja vista a utilização do verbo ‘poderá’.

[...]

O Tribunal a quo, ao manter a sentença, assim se manifestou no voto da apelação (e-STJ fls. 19/21):

[...]

Registre-se que o artigo em comento versa sobre a figura do ‘tráfico privilegiado’ (…) De início, consigne-se que o acusado ostenta três registros pretéritos de passagem pela Vara da Infância e da Juventude por ato infracional análogo a tráfico de drogas (…) circunstância que, per si, evidencia sua propensão a atividades criminosas, especialmente aquelas relativas ao tráfico de entorpecentes, ainda mais quando considerados os pertinentes apontamentos realizados no juízo a quo, os quais licencio-me a reproduzir (fl. 159): ‘Essa mesma desenvoltura provém dos tempos da infância, com reiteração infracional significativa, afinal, registrados três envolvimentos consideráveis, (…)’ (…) De mais a mais, apesar de o sentenciado ser primário, trazia consigo relevante quantidade de drogas (21 porções de cocaína 2,97g; 39 porções de crack 15,65g fls. 58/61) e as circunstâncias do fato (…) revelam que o acusado faz de tal prática habitual, dedicando-se à atividade criminosa. (…) Logo, no presente caso, dadas a particularidades expostas, inaplicável seria a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006.

[...]

No caso, o juízo sentenciante e o Tribunal estadual fundaram a negativa do benefício predominantemente em passagens da adolescência, ocorridas em 2014, 2015 (remissão) e 2016 (liberdade assistida), como indicativas da dedicação criminosa, somadas às circunstâncias do fato e à quantidade e variedade das drogas.

Como é cediço, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.

Contudo, na espécie, o delito em julgamento data de 6/11/2023, e das decisões não se extrai demonstração de razoável proximidade temporal entre aqueles atos e o crime atual, nem descrição de gravidade concreta contemporânea apta, por si, a evidenciar habitualidade criminosa nos moldes requeridos pelos julgados desta Corte.

Lado outro, a jurisprudência desta Corte, que veda o afastamento do redutor apenas com base na quantidade/natureza do entorpecente, reclamando elementos adicionais de dedicação criminosa.

Em hipóteses análogas, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE PRIMÁRIA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE NÃO LEVAM À CONCLUSÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. VARIEDADE E NOCIVIDADE DE UMA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO REDUTORA DE 1/3 APLICADA. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE QUE POSSIBILITA A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDAM O BENEFÍCIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ACÓRDÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO E DEFESA. CASSADA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.

- Hipótese em que a quantidade das drogas apreendidas não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação da acusada, que é primária, às atividades ilícitas, de modo que a fundamentação utilizada pelo acórdão recorrido não se sustenta para, no caso em tela, afastar a figura do tráfico privilegiado.

[...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para, cassando a liminar deferida, reconhecer o privilégio e, em decorrência, reduzir as penas da paciente para 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 388 dias-multa (HC 385.243/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe 28/3/2017).

Nesse contexto, a fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias não se mostra idônea para afastar o privilégio, por ausência de demonstração de contemporaneidade dos atos infracionais pretéritos e por apoiar-se em elementos que não desbordam da normalidade do tipo penal, consoante a moldura fática descrita nas decisões.

Passo ao ajuste da reprimenda.

Mantidos os critérios adotados até a segunda fase da dosimetria, com pena provisória de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na terceira fase, aplico a redutora do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, ficando a pena definitivamente fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa.

Quanto ao regime, definiu a jurisprudência desta Corte que o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que comporta a pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

Foi editado, assim, o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe 13/5/2010).

No mesmo sentido, confiram-se as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis :

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ademais, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

No caso, tratando-se de paciente primário, condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão, com todas circunstâncias judiciais favoráveis, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos – 2,97g de cocaína e 15,65g de crack – não é expressiva a ponto de justificar o recrudescimento do regime prisional, motivo pelo qual deve ser conferido ao paciente o regime aberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º, e 3º, do Código Penal.

De igual modo, reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do CP.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS PELO ACÓRDÃO ESTADUAL. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

[...]

2. Na espécie, as circunstâncias apontadas pelo acórdão recorrido não são suficientes para caracterizar a estabilidade e permanência necessárias à configuração do crime de associação para o tráfico, razão pela qual impossível a condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRIMARIEDADE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE).

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. In casu, afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e inexistentes indícios de dedicação da sentenciada a atividades ilícitas, ou de sua participação em organização criminosa, sendo ela primária e de bons antecedentes, e considerando a quantidade não elevada da droga apreendida, mas sem olvidar sua natureza altamente danosa à saúde humana, de rigor a aplicação da benesse, mostrando-se razoável e proporcional ao caso a aplicação da fração redutora de 1/2 (metade).

REGIME INICIAL. DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

1. Reduzida a pena privativa de liberdade para patamar inferior a 4 (quatro) anos, ante a favorabilidade das circunstâncias judiciais e a pequena quantidade de entorpecente apreendido, proporcional o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas, nos termos dos art. 33, § 2º, letra "c", § 3º e 44, ambos do CP.

2. Agravo regimental provido para absolver a agravante pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes e redimensionar sua pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juiz Criminal competente (AgRg no AREsp n. 1.181.560/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 4/5/2018).

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, além de fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo das Execuções Penais.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (EMBARGADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (EMBARGADO), 1. MARCELO HENRIQUE GARCIA LIMA (EMBARGANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (EMBARGADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (EMBARGADO), 1. MARCELO HENRIQUE GARCIA LIMA (EMBARGANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ademais, não se verifica no julgado impugnado ilegalidade flagrante que justifique a concessão de Habeas Corpus de ofício nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN