HC 1004475/SP (2025/0177521-1)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:BRUNO BARROS MENDESADVOGADO:BRUNO BARROS MENDES - SP376553IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JACKSON DOUGLAS SANTOS DA SILVACORRÉU:JOAO VITOR DE ANDRADE MARTINSCORRÉU:RICHARD BRUNO PEREIRA DA SILVACORRÉU:MARCOS PAULO SILVA MOREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JACKSON DOUGLAS SANTOS DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, cujo acórdão está assim ementado (fl. 18):
REVISÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
1. Pretensão de nulidade do reconhecimento pessoal. Inocorrência. Reconhecimento confirmado em juízo. As formalidades previstas no artigo 226 do CPP são recomendações.
2. Pleito de reconhecimento da tentativa. Descabimento. Inversão da posse do bem. Crime consumado.
3. Fixação da pena-base no mínimo legal. Inviável. Condenações anteriores, ainda que atingidas pelo período depurador, podem ser consideradas para maus antecedentes, precedentes do Eg. STJ.
4. Compensação integral da reincidência com a confissão espontânea. Descabimento. Peticionário multirreincidente. Compensação parcial. Tema 585, STJ. Revisão indeferida.
Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 19 dias-multa.
A defesa alega que houve ilegalidades insanáveis durante a ação penal, especialmente no reconhecimento pessoal do réu, que foi realizado de maneira informal e sem observância do art. 226 do Código de Processo Penal, contaminando a memória da vítima e todas as provas relacionadas ao paciente.
Sustenta que o reconhecimento foi feito sem a presença de pessoas semelhantes ao réu, violando a Resolução n. 484/2022 do CNJ.
Alega também que o crime de roubo não foi consumado, devendo ser reconhecido como tentativa, pois não houve subtração de bens.
Além disso, questiona a dosimetria da pena, alegando que a agravação por maus antecedentes é desproporcional, considerando o tempo decorrido desde a condenação anterior, e que houve violação ao princípio do ne bis in idem na segunda fase da dosimetria ao não compensar a reincidência com a confissão espontânea.
Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do feito pela ausência de reconhecimento pessoal idôneo do réu, a desclassificação do crime de roubo qualificado para a modalidade tentada.
Subsidiariamente, requer a reforma da pena para afastar as agravantes por maus antecedentes e reincidência, visto a confissão do paciente.
A liminar foi indeferida (fls. 1.240-1.242).
As informações foram devidamente prestadas (fls. 1.244-1.305).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, nos termos da seguinte ementa (fl. 1310):
SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO “DEFINITIVA” RATIFICADA EM SEGUNDO GRAU COM TRÂNSITO “DEFINITIVO” EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL COM PLEITO POR ABSOLVIÇÃO ANTE SUPOSTAS EIVAS EM RECONHECIMENTO PESSOAL INQUISITORIAL SEM ATENÇÃO A FORMALISMOS DO ARTIGO 226 DO VETUSTO CPP/1942. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADES. PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO DE ROUBO QUALIFICADO À MODALIDADE TENTADA E, SUBSIDIARIAMENTE, REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL PARA ELIDIR MAUS ANTECEDENTES E COMPENSAR A AGRAVANTE POR COMPROVADA MULTIRREINCIDÊNCIA COM ATENUANTE POR CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE DE (RE)EXAME FÁTICO PROBATÓRIO NA VIA OPTATA (E) POR CORTE SUPERIOR INCOMPETENTE. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DIRETO EM RESPEITO À JURISDIÇÃO E SEUS LIMITES (“COMPETÊNCIA”) E À JUSTIÇA
É o relatório. Decido.
A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025).
A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.
Na análise de ofício, este egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que o reconhecimento feito em desacordo com o procedimento legal estabelecido no art. 226 do Código de Processo Penal corroborado com outras provas produzidas no processo, desde que independentes, é suficiente para sustentar a condenação.
Nesse sentido, anoto:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FORMALIDADES LEGAIS. PROVAS SUFICIENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação dos agravantes pelo crime de roubo, previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.
2. A controvérsia envolve a legalidade do reconhecimento pessoal realizado em inquérito policial e a suficiência probatória para a condenação dos agravantes.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se o reconhecimento fotográfico realizado na fase do inquérito policial, sem observância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, pode ser utilizado como prova para condenação, quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, é válido para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial.
5. No caso concreto, a condenação dos agravantes não se baseou exclusivamente no reconhecimento fotográfico, mas também em depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que confirmaram a autoria delitiva.
6. A decisão agravada foi mantida, pois o Tribunal de origem concluiu pela existência de provas independentes e suficientes para a condenação, em conformidade com o entendimento desta Corte Superior.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo desprovido.
Tese de julgamento: "1. O reconhecimento de pessoa, realizado na fase do inquérito policial, deve observar as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal e ser corroborado por outras provas colhidas na fase judicial. 2. A condenação pode ser mantida quando houver provas independentes e suficientes, ainda que o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento legal".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CPP, art. 155; CPP, art. 386, V e VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 652.284/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 03/05/2021; STJ, AgRg no HC 860.053/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 07/03/2024.
(AgRg no AREsp n. 2.702.018/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
Sobre o crivo do contraditório, foram ouvidas a vítima e sete testemunhas arroladas pelas partes, dizendo aquela que (fl. 83):
Fábio Lira Robalo é a vítima do roubo e reconheceu o réu número 02 (Jackson) e teve dúvidas com relação ao rapaz moreno. Em juízo, disse que dormia no posto, em torno das duas horas da manhã, quando estouraram o vidro do caminho, entraram dois indivíduos e levaram dois celulares e pediram os documentos do veículo. Esclarece que reconheceu dois deles pelo moletom, que vestiam cinza e outro, azul, sendo que um deles estava todo sujo de barro.
Consigno, ainda, o depoimento do paciente em Juízo (fls. 47-48):
Jackson Douglas Santos da Silva, Réu, no interrogatório, confessou. Pegou uma carona com Richard, foi furtar peças de caminhão, entraram no caminhão, pediu o módulo e o tacógrafo, uma viatura parou ao lado, fugiram e foram para o mato, após ligou para Richard, entraram no carro e foram embora, passaram pelo primeiro pedágio, e após, no segundo pedágio, foram abordados e algemados. Não pegou objetos pessoais. Richard não sabia que iria furtar, ele veio resolver coisas da casa dele em Itapetininga. Richard dormiria em uma pousada e no outro dia voltaria para a tabacaria. Pegaria carona com outra pessoa. Não tinha arma de fogo. Não sabe de nada sobre celular ou relógio. Teve contato com o motorista, entrou na cabine, policiais apareceram e fugiram. Outra pessoa também entrou na cabine e já apareceram os policiais. A pessoa que estava lá iria levar para casa, estava com um Voyage branco. Marcos Paulo também estava no carro. Conhece Richard de Osasco de baladas, ele tem uma tabacaria. Richard não conhecia Marcos Paulo. Ele estava junto quando pediu carona. A intenção era subtrair peças de caminhão, acharam que o caminhão estava vazio. Inicialmente ficou fora, entrou rapidamente na cabine. Não pegou bens do caminhoneiro. Richard não sabia do furto de peças de caminhão. Na segunda ligação, Richard estava sozinho, explicou a situação e pediu para ele retornar até Osasco. Conhecia Richard há dois ou três meses de eventos/festas.
O acervo probatório é robustecido pela prisão em flagrante do paciente no dia dos fatos (fl. 24), havendo, portanto, provas independentes do reconhecimento realizado na delegacia e em Juízo. Desse modo, não há nulidade no processo.
Superado o ponto, o crime de roubo, conforme estabelece a Súmula 582 desta Corte Superior, consuma-se com a inversão da posse do bem mediante violência ou grave ameaça, ainda que por breve período de tempo, sendo dispensável a posse mansa e pacífica do bem.
Colaciono:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ARMA BRANCA (PEDAÇO DE MADEIRA).PRECEDENTES. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE EVIDENCIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. CONSUMAÇÃO. SÚMULA N. 582/STJ. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. PENA- BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ART. 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 440/STJ, 718 E 719 DO STF. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação por roubo circunstanciado pelo emprego de arma branca, com pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado. A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, questionando a majorante pelo uso de arma branca sem perícia e a consumação do roubo, além do regime inicial fechado.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a majorante pelo uso de arma branca pode ser aplicada sem a perícia do objeto, estabelecer se o crime de roubo deve ser classificado como consumado ou tentado se o regime inicial fechado é adequado considerando a pena-base no mínimo legal e circunstâncias judiciais favoráveis.
III. Razões de decidir
3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
4. A jurisprudência admite a aplicação da majorante pelo uso de arma branca com base em provas testemunhais, sem necessidade de perícia, desde que haja outros elementos de prova.
5. O crime de roubo consuma-se com a inversão da posse do bem, ainda que por breve período, conforme Súmula 582 do STJ, não sendo necessária a posse mansa e pacífica. No caso concreto, a breve posse do capacete pela vítima configura a consumação do delito, sendo que a ausência de apreensão ou perícia da arma branca (pedaço de madeira) não impede a incidência da causa de aumento, sendo suficientes os depoimentos da vítima e das testemunhas que confirmaram seu uso.
6. A fixação do regime fechado com base na gravidade abstrata do crime, fundamentado em elementos inerentes ao tipo penal, se mostra inidôneo, uma vez violar as Súmulas 718 e 719 do STF e a Súmula 440 do STJ. O regime semiaberto é mais adequado ao caso, dada a primariedade do réu, circunstâncias judiciais favoráveis e a pena-base no mínimo legal.
IV. Dispositivo e tese
7. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.
(HC n. 914.760/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)
Ouvida em Juízo, a vítima disse (fl. 46): "eles levaram um relógio de pulso do depoente, que foi recuperado. O relógio estava na Ecosport. Reconheceu dois deles parcialmente pelo rosto e pelos moletons. Eles foram pegos na Ecosport. O que foi preso sozinho confirmou que ajudava com a observação do movimento. Os celulares foram recuperados, mas estavam quebrados, encontraram embaixo de um pneu de caminhão".
Portanto, inviável o reconhecimento da tentativa, visto ter o paciente subtraído os bens da vítima mediante violência, utilizando-se de arma de fogo.
No que tange aos maus antecedentes, estes podem ser valorados, a título de antecedentes criminais, na primeira fase da dosimetria da pena, não se admitindo apenas sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. Por outro lado, os maus antecedentes e a reincidência podem ser considerados em fases distintas da dosimetria da pena.
No aspecto:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual foi alegada ilegalidade na manutenção da condenação por tráfico de drogas e pleiteada desclassificação para uso pessoal.
2. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, destacando elementos que suportam a condenação, como a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, além de depoimentos que indicam a destinação mercantil do entorpecente.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e os depoimentos que indicam o envolvimento do paciente com o tráfico.
4. Outra questão é verificar se há flagrante ilegalidade também na dosimetria da pena que justifique a concessão do habeas corpus de ofício.
III. Razões de decidir
5. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio não procede, pois a quantidade de droga apreendida e os depoimentos indicam a destinação mercantil do entorpecente.
6. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, com exasperação da pena-base em 1/6 pelos maus antecedentes e agravante da reincidência na segunda etapa, sem incidência do redutor do tráfico privilegiado devido à reincidência do paciente.
7. O habeas corpus não é conhecido, pois não se presta à apreciação de alegações que demandam revolvimento do conjunto fático-probatório, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio é inviável quando a quantidade de droga e os depoimentos indicam destinação mercantil. 2. O habeas corpus não se presta à revisão de provas, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
3. A dosimetria da pena pode considerar maus antecedentes e reincidência em fases distintas sem configurar bis in idem."
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020.
(AgRg no HC n. 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.)
Por fim, em casos de multirreincidência, a agravante da reincidência prepondera, devendo ser feita a compensação proporcional com a atenuante da confissão.
Nesse contexto:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA QUALIFICADA POR LESÃO CORPORAL GRAVE. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado para questionar a dosimetria da pena aplicada ao paciente, condenado por sentença transitada em julgado nas sanções do art. 1º, inciso I, "a", §3º, da Lei n. 9.455/97, à pena de 7 anos de reclusão em regime fechado.
II. Questão em discussão
2. HÁ três questões em discussão: (i) saber se houve exasperação indevida da pena-base por desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime; (ii) saber se é possível a compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência; e (iii) saber se o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso foi fixado corretamente.
III. Razões de decidir
3. A culpabilidade e as circunstâncias do crime foram valoradas com base em elementos concretos dos autos que desbordam do tipo penal da tortura qualificada por lesão corporal grave, justificando a exasperação da pena-base.
4. A jurisprudência consolidada do STJ admite a compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, salvo em casos de multirreincidência, configurando ilegalidade na não compensação realizada na origem.
5. Mantida a pena-base em 6 anos de reclusão, a pena intermediária é estabelecida em 6 anos, considerando a compensação integral entre a atenuante e a agravante. Ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena definitiva é fixada em 6 anos de reclusão.
6. O regime inicial fechado é mantido, considerando a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o art. 33, §2º, "a", e §3º, do Código Penal.
IV. Dispositivo e tese
7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida.
Tese de julgamento: "1. A compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência é possível, salvo em casos de multirreincidência. 2. A exasperação da pena-base pode ser justificada por elementos concretos que desbordam do tipo penal.
3. O regime inicial fechado é adequado considerando a reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.455/97, art. 1º, inciso I, "a", §3º; Código Penal, art. 33, §2º, "a", e §3º; Código Penal, art. 67.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 869.056/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12.12.2023; STJ, AgRg no REsp 2.014.352/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.06.2023.
(HC n. 868.773/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)
Constata-se que o paciente possui inúmeras condenações por delitos anteriores, havendo proporcionalidade na decisão que aumentou a pena-base em 8 meses, além do acréscimo em 1/6, na segunda fase, em virtude da reincidência.
Dessa forma, entendo que a fundamentação utilizada pela instância de origem foi plenamente adequada e exaustiva. Não há qualquer ilegalidade ou teratologia nas palavras utilizadas e, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurisprudência dessa Corte Superior, não há que se falar na concessão da ordem de ofício.
Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
