HC 1005257/ES (2025/0181627-3)RELATOR:MINISTRO HUMBERTO MARTINSIMPETRANTE:ROZEVOELBER DA SILVA ACELINOADVOGADOS:ROZEVOELBER DA SILVA ACELINO - ES022847JULIANA SARAIVA LIBORIO - ES041383IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:N M DE LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus impetrado contra decisão liminar do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
A decisão foi proferida em agravo de instrumento manejado em ação de guarda com pedido de tutela provisória cujos seguintes trechos destaco (fls. 23-24):
Em uma análise sumária dos autos, típica desta fase processual, não vislumbro elementos para deferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Compreende-se a angústia da Agravante diante da situação narrada, especialmente por envolver menor institucionalizado e a possibilidade de perda de vínculo familiar. No entanto, a decisão agravada limita-se a condicionar a apreciação do pedido de guarda à prévia elaboração de estudo psicossocial, providência essa necessária e prevista legalmente, diante do superior interesse da criança.
A atuação da equipe técnica interprofissional visa, precisamente, avaliar a aptidão da Agravante ao exercício da guarda, bem como os impactos da eventual reinserção do menor em seu núcleo familiar de origem. A avaliação psicossocial é instrumento técnico essencial para subsidiar o juízo quanto à medida mais adequada à proteção integral da criança, nos moldes dos arts. 19, 33 e 101 do ECA.
A realização do estudo psicossocial, portanto, não configura excesso de formalismo, tampouco retardo indevido da prestação jurisdicional, mas sim medida de cautela imposta pela legislação vigente e justificada pelas circunstâncias específicas do caso. Destaca-se que o princípio do melhor interesse da criança impõe análise criteriosa e informada, sendo temerário conceder a guarda provisória sem a prévia avaliação técnica da situação psíquico-social da parte interessada e da criança envolvida.
Narra a inicial que a requerente é avó paterna do paciente, menor, atualmente com 8 anos de idade, que, durante boa parte da vida, teria residido com ela, juntamente com seu pai.
A coabitação teria sido encerrada quando o pai do menor constituiu novo relacionamento, vindo a se mudar com o filho para a casa da atual companheira.
Afirma que teria ocorrido a destituição do poder familiar materno e que o pai, apesar de exercer a guarda de fato, nunca teria registrado seu nome na certidão de nascimento do filho.
Alega que haveria exame de DNA constatando a paternidade biológica, cujo acesso não lhe foi franqueado por ter sido feito em processo judicial em segredo de justiça.
Informa que o paciente estaria institucionalizado desde setembro de 2024, que, até janeiro de 2025, seu esposo (avô do paciente) e o outro filho (tio do paciente) estavam acamados. E, quando o marido deixou de estar acamado, viu-se em condições de buscar a guarda do neto.
Ao final, requer:
a) a concessão de liminar para atribuir à requerente a guarda provisória do menor até decisão definitiva nos autos;
b) a expedição de ofício à autoridade coatora para que preste informações relativas ao Processo n. 5007990-48.2025.8.08.0012 no prazo legal;
c) a expedição de ofício ao juízo responsável pelo Processo n. 5019496-55.2024.8.08.0012, requisitando informações atualizadas, inclusive com o envio de eventual exame de DNA eventualmente existente;
d) subsidiariamente, a realização de exame de DNA entre o paciente e a requerente, caso ainda não tenha sido feito, com o objetivo de verificar eventual vínculo biológico;
e) a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação.
É, no essencial, o relatório.
O pedido se volta contra decisão de segundo grau que, em carácter liminar, indeferiu o pedido de tutela antecipada, o que, de pronto, encontra óbice na Súmula n. 691/STF:
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
O entendimento fixado nessa súmula é aplicado por analogia pela jurisprudência do STJ a exemplo do julgado abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. INADIMPLÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA NA ORIGEM. SÚMULA N. 691 DO STF POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade. Incidência da Súmula n. 691 do STF por analogia.
2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no HC n. 862.307/PE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
Entretanto, em razão das peculiaridades do caso, não é possível se excluir de plano a existência de alguma das hipóteses autorizadoras de concessão da ordem de ofício, análise que, no presente caso, só se mostra possível após o retorno das informações.
Passo a analisar os requisitos para a concessão da liminar pretendida.
Segundo o art. 300 do CPC, justificam a concessão de liminar a existência concomitante da probabilidade do direito perquirido e o perigo da demora em se obter o provimento jurisdicional pretendido.
As ações envolvendo menores devem ser orientadas pelo melhor interesse da criança. Cito jurisprudência:
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MODIFICAÇÃO DE GUARDA. AVÓ MATERNA. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. MELHOR INTERESSE DO MENOR.
1. Na apreciação de fixação de guarda de menor, o Juízo não está adstrito aos pedidos do autor, em observância ao princípio do melhor interesse do menor.
2. Embora a regra no ordenamento jurídico brasileiro, desde a edição da Lei n. 13.058/2014, seja o exercício da guarda compartilhada pelos genitores, não é ela absoluta, podendo ser afastada em situações excepcionais, em observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.511.630/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.)
Também é certo que a análise do melhor interesse da criança envolve diversos aspectos, podendo, a depender do caso concreto, a família extensa ser até mesmo preterida em favor da família substituta.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. WRIT IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE MANEJADA PELA TIA MATERNA. CRIANÇA QUE ESTÁ SOB A GUARDA DE FAMÍLIA SUBSTITUTA HÁ MAIS DE UM ANO E QUATRO MESES. FLEXIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA PRIORIDADE DA FAMÍLIA NATURAL OU EXTENSA. PROTEÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
1. Habeas corpus impetrado em 31/07/2024, com liminar concedida em 13/09/2024 e concluso para julgamento em 11/11/2024.
2. O propósito do presente habeas corpus consiste em decidir se prevalece a manutenção da guarda da paciente à família substituta, em detrimento de sua entrega à família extensa.
3. É incabível habeas corpus como sucedâneo recursal. Precedentes.
4. O princípio da prioridade da família natural prestigia a convivência de crianças e adolescentes com sua família biológica. A essência deste princípio baseia-se na importância da convivência familiar para o sadio crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente.
5. Determina o art. 28, §3º, do ECA, que a colocação de criança ou adolescente em família substituta levará em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou afetividade, a fim de minorar as consequências decorrentes da medida. O uso do conectivo "e" revela que não basta a proximidade do grau de parentesco, mas deve haver, obrigatoriamente, vínculo de afetividade e afinidade entre a criança ou adolescente e a família extensa.
6. A mudança de paradigma proporcionada pela doutrina do melhor interesse leva ao entendimento de que a prioridade do instituto da adoção não é a realização pessoal dos adotantes, mas, sim, a possibilidade de proporcionar às crianças e adolescentes o pertencimento a uma célula familiar que lhes propicie desenvolvimento saudável e efetiva felicidade.
7. Não obstante a família extensa ostente preferência em relação a terceiros, a hipótese de colocação de criança ou adolescente em família substituta deverá priorizar o seu melhor interesse.
Possível, portanto, flexibilizar o princípio da prioridade da família natural ou extensa, a depender da hipótese em julgamento.
8. No recurso sob julgamento, o contexto fático apresentado permite concluir que não há prova pré-constituída segura no sentido de que o melhor interesse da paciente esteja garantido com a concessão de sua guarda à tia materna, que nunca conviveu com a paciente e, portanto, não ostenta laços de afetividade com ela. Por outro lado, o laudo psicossocial realizado pelo juízo de piso demonstra que a criança está segura e amparada na família substituta, recebendo todos os cuidados necessários para seu saudável desenvolvimento.
9. Ademais, não é do melhor interesse da criança nova alteração do lar de convivência, pois, em tão tenra idade, já foi afastada do convívio com a mãe biológica, passou por medida de desacolhimento e encontra-se acolhida na família substituta há mais de um ano e quatro meses.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, confirmando a liminar deferida, para o fim de determinar que a paciente V M L permaneça sob a guarda de R S DE A até o trânsito em julgado das ações envolvendo as partes, que tramitam no Juízo da 2ª Vara Criminal de Avaré (processos 1006514-24.2023.8.26.0073;
1005791-05.2023.8.26.0073 e 0003230-25.2023.8.26.0073).
(HC n. 933.391/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)
Por esses motivos, apenas em juízo perfunctório, característico da cognição sumária, não é possível se verificar, com a certeza necessária, a existência da probabilidade do direito alegado.
Apesar das fotos presentes nos autos e da alegação de que o paciente teria vivido com a autora por período considerável, a ausência de outras provas impossibilita, ao menos por ora, uma conclusão em sentido contrário.
Com isso, ausente um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, é desnecessária a análise do outro pressuposto.
Confira-se julgado no mesmo sentido:
PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO INCIDENTAL DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TUTELA DE URGÊNCIA QUE OBJETIVA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS.
1. A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial depende do fumus boni juris, consistente na plausibilidade do direito alegado, e do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional.
2. A ausência do "periculum in mora" basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do "fumus boni juris", que deve se fazer presente cumulativamente.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt na TutPrv no REsp n. 1.342.640/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 14/11/2016.)
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
Solicitem-se informações à origem sobre os Autos n. 5007990- 48.2025.8.08.0012 e n. 5019496-55.2024.8.08.0012.
Com o retorno das informações, remetam-se os autos ao Ministério Público para manifestação. Em seguida, voltem conclusos para nova análise.
Postergo a análise dos demais pedidos para quando os autos retornarem.
Intimem-se. Oficie-se. Publique-se.
Relator
HUMBERTO MARTINS
