SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA (IMPETRADO), NAELLY DE OLIVEIRA (IMPETRANTE)
Advogados
NAELLY DE OLIVEIRA (OAB 066136/BA), PAULO SERGIO SABINO BATISTA (OAB 070345/BA)
HC 826841/BA (2023/0182188-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:NAELLY DE OLIVEIRAADVOGADOS:PAULO SERGIO SABINO BATISTA - BA070345NAELLY DE OLIVEIRA - BA066136IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPACIENTE:JOATAN TERTULINO DO ROSARIOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JOATAN TERTULINO DO ROSARIO no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (HC n. 8051417- 69.2022.8.05.0000).
Depreende-se dos autos que o paciente encontra-se preso preventivamente pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 48/58).
Impetrado habeas corpus na origem, a ordem foi denegada em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 18/19):
CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS). CUSTÓDIA CAUTELAR DECRETADA EM 08.09.2022, PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, EMBORA CUMPRIDA NA DATA DE 05.10.2022. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR PROLATADA EM 27.03.2023. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE OS IMPETRANTES ACESSAREM OS AUTOS ORIGINÁRIOS. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO QUE NÃO SE SUSTENTA. PRÓPRIA IMPETRAÇÃO QUE REGISTRA A HABILITAÇÃO NO FEITO DESDE JANEIRO DO CORRENTE ANO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. FALTA DOS PRESSUPOSTOS PARA A MANUTENÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. . INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, INDÍCIOS DA AUTORIA DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA COMPROVADOS. PERICULOSIDADE DO PACIENTE DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, ATÉ ENTÃO, CONSTANTES DOS AUTOS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONTEMPORANEIDADE DOS FATOS. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA . PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES NOS ARTS. 312 E 313, DO CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA .MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO QUE NÃO SÃO SUFICIENTES NA HIPÓTESE VERTENTE. PRECEDENTES DO STJ. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO. MANDAMUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.
Neste writ, a defesa alega não haver "elemento concreto atestando a participação do paciente na suposta empreitada criminosa objeto de acusação, muito menos a sua participação em outras ações criminosas" e ressalta que "o Juízo de piso apenas baseou o decreto de prisão cautelar diante de interceptações telefônicas realizadas em desfavor de outros corréus, que durante o diálogo citam o nome do paciente" (e-STJ fl. 4).
Pontua que o acusado encontra-se preso preventivamente desde 5/10/2022 e "até o presente momento sequer foi realizada audiência de custódia" (e-STJ fl. 12).
Sustenta que o decreto prisional carece de fundamentação concreta, já que pautado, apenas, na gravidade abstrata do delito.
Aduz que, no caso, não se encontram presentes os requisitos autorizadores da custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Afirma que se mostra suficiente a aplicação de outras medidas cautelares, consoante o disposto no art. 319 do citado diploma processual.
Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão, com a expedição do competente alvará de soltura. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da prisão por medidas alternativas (e-STJ fls. 3/16).
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 77/79).
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 126/134).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem de habeas corpus (e-STJ fls. 138/146).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
A defesa, na presente impetração, requer a revogação da prisão preventiva do paciente, ao argumento de que o decreto prisional carece de fundamentação concreta, já que pautado, apenas, na gravidade abstrata do delito.
Como se sabe, há sempre de conter efetiva e concreta fundamentação o ato judicial que decreta a prisão, tais as disposições do nosso ordenamento jurídico.
Com efeito, antes do trânsito em julgado da condenação, a prisão somente é cabível quando demonstrado o periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.
Ora, considerando-se que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.
A propósito do tema, a jurisprudência desta Casa, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa ou pela gravidade concreta do fato.
Nesse tear, parece-me importante relembrar que "o juízo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa" (HC n. 48.381/MG, relator Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 1º/8/2006, p. 470).
Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.
Além disso, na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585, relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).
À vista desse raciocínio e dos vetores interpretativos estabelecidos, passo à análise da legalidade da medida excepcional.
Em primeira instância, o juízo, ao decretar a prisão preventiva, consignou que (e-STJ fl. 41):
O fumus comissi delicti materializa os pressupostos para a decretação da medida e refere-se à prova da existência do crime e aos indícios suficientes da autoria. Estes estão devidamente comprovados no caso vertente.
Da análise dos autos, verifico robusta a prova da materialidade delitiva, consubstanciada nos documentos carreados aos autos. Os indícios de autoria restam indene de dúvidas, considerando a documentação acostada aos autos, que indicam a participação do Requerente nos fatos em apuração.
Por sua vez, o periculum libertatis constitui a necessidade da restrição da liberdade do indivíduo, e, conforme disciplinado em lei, deve ter por fundamento a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, a garantia de aplicação da lei penal ou o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
Neste particular, insta salientar a periculosidade concreta da conduta supostamente perpetrada, razão pela qual, neste momento processual, há que se manter a custódia preventiva, como garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.
Preenchidos tais pressupostos e requisitos, inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas.
Registre-se, ainda, que a eventual presença de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva, conquanto haja nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese.
O Tribunal de origem, ao manter a prisão preventiva, afirmou que (e-STJ fls. 24/27):
Como visto do excerto acima, ao contrário do alegado pelos Impetrantes na exordial, não há o que censurar no decisum vergastado, ao revés; este se agasalha em motivação idônea para manter a sobredita constrição, reafirmando, detalhadamente, as razões concretas e plausíveis que ensejaram a adoção da medida extrema, sendo notório o cuidado, por parte do Julgador de piso, em analisar a sua necessidade e realçar, também, a contemporaneidade dos fatos.
Resta aflorado, na espécie, que as nuances constantes do caso em apreço contribuem para a formação de um juízo de convicção apto a recomendar o ergástulo cautelar, sobretudo diante da assertiva quanto a materialidade e os indícios de autoria delitivas, aliadas à periculosidade social do Paciente, a gravidade concreta do crime (tráfico de drogas) e ao risco de recidiva, pois as circunstâncias em que o delito ocorrera revela um maior desvalor da conduta perpetrada e, consequentemente, reclama uma ação mais enérgica, a fim de se preservar o bemestar coletivo, ameaçado pela atitude de quem insiste em praticar infrações dessa natureza, sem se importar com a repercussão de seus atos no meio social.
Denota-se, portanto, imprescindível manter o Paciente cautelarmente privado do seu jus libertatis, não só para garantir a ordem pública, visto que, acaso solto, poderia comprometer a aplicação da lei penal, a segurança e a paz social, frente a possibilidade real de voltar a delinquir.
A toda evidência, conclui-se que a fundamentação das decisões que decretou e manteve a custódia antecipada demonstrou, de forma hialina, em que consiste o periculum libertatis, à guisa dos requisitos constantes do art. 312 do CPP, entendendo necessária a retirada cautelar do Paciente do convívio social.(...)
Demais disso, o decreto preventivo não implica violação ao princípio da presunção de inocência, pois, além de se encontrar devidamente motivado, o cárcere provisório tem natureza cautelar, não configurando antecipação da pena.
Nesse viés, assinale-se que o delito imputado ao Coacto (tráfico de drogas) é doloso e possui pena privativa de liberdade mínima superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o que confere uma maior eficiência à decisão de piso, por força do preconizado no art. 313, I, do CPP.
Com efeito, tendo em vista o preenchimento dos requisitos insertos nos arts. 312 e 313 do CPP, falece ao Paciente motivos para ver revogada a sua prisão preventiva.
Sobre a temática, é importante trazer à baila excertos do parecer do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 142/143):
É de ver que a decisão que houve por bem decretar a prisão preventiva é genérica ao justificá-la, tendo se limitado de fato, como afirma a defesa, a lançar argumentos gerais que não bastam para legitimar tão grave constrição à liberdade de locomoção.
Conforme determina o art. 315, §2°, do CPP, as decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, as quais não podem se valer de argumentos genéricos ou abstratos, mas concretos e demonstrados nos autos, especialmente no caso da prisão preventiva, por ser a mais grave forma de privação da liberdade do cidadão. Exige-se uma justificação prática, não apenas teórica.
Ao fundamentar a decisão, o juiz deve expor, portanto, ainda que sucintamente, as razões fáticas e jurídicas pelas quais acolhe ou rejeita os pedidos formulados, citando os dispositivos legais que a amparam. A mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, não constitui, por isso, motivação idônea.
No caso de coautoria ou participação, à semelhança do que ocorre com a individualização da pena, cada prisão deve ser individualmente justificada, visto que a eventual necessidade de prisão de um ou mais corréus não dispensa a necessidade de fundamentação dos demais, em virtude do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5°, LVII). Não se presume a culpa, mas a inocência.
No caso dos autos, o juízo se limitou, porém, no essencial, a indicar que a prisão preventiva estava fundamentada nos "periculosidade social do Paciente, a gravidade concreta do crime (tráfico de drogas) e ao risco de recidiva" (e-stj, fl. 24), sem ao menos demonstrá-los.
Não bastasse isso, a gravidade de um crime (tráfico de drogas etc.) é uma condição necessária (fumus commissi delicti), mas não suficiente, para a decretação e manutenção da prisão preventiva (periculum libertatis). Afinal, a prisão não é automática.
Exige-se, pois, cautelaridade. E mais ainda para a prisão preventiva, que é a ultima ratio das medidas cautelares, devendo ser decretada e mantida somente quando forem insuficientes outras medidas menos violentas e mais adequadas (monitoramento eletrônico etc.), na forma do art. 319 do CPP.
Afinal, com o advento da reforma da Lei n° 12.403/2011, a prisão, que já era uma exceção, tornou-se uma exceção da exceção, que só pode ser admitida e mantida em casos de absoluta necessidade, seja pela gravidade concreta do delito, seja pela provável reiteração no cometimento de crimes graves.
Parece assim que o caso é de relaxamento puro e simples da prisão.
Mas, se se entender diferentemente, o Ministério Público propõe a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, uma vez que, a prisão é perfeitamente substituível por alguma ou algumas das medidas cautelares de que trata o art. 319 do Código de Processo Penal, nos termos do art. 282, §6º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, visto que: a) ainda não houve sentença condenatória relativa ao delito que deu causa à sua prisão; b) não há provas de um eventual risco de fuga ou obstrução da investigação; c) ao que tudo indica, o paciente é primário; d) no caso de descumprimento das restrições impostas, a prisão poderá ser novamente decretada em desfavor do recorrente (CPP, art. 282, §6º).
Como se vê, o juízo de primeiro grau não apontou qualquer circunstância concreta que pudesse evidenciar a necessidade da custódia cautelar do paciente, nos moldes do que preconiza o art. 312 do Código de Processo Penal. Ao contrário, deteve-se o magistrado a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria.
Desta forma, entendo que a prisão preventiva, tal como decretada, não se sustenta, devendo ser substituída por medidas cautelares de natureza diversa da prisão. Na espécie, insta salientar que o magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao agente.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem tão somente para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.
