RCD no HC 1096535/SP (2026/0183744-6)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAREQUERENTE:ROGERIO CUSTODIO DA CUNHAADVOGADO:EDUARDO CESAR LEITE - SP164332REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALREQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de pedido de reconsideração apresentado pela defesa de ROGÉRIO CUSTÓDIO DA CUNHA, contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado em razão de ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Ação Penal n. 1501937-68.2021.8.26.0152.
A defesa juntou aos autos os documentos ausentes e pleiteia a concessão da liminar nos termos requeridos na inicial.
É o relatório. Decido.
Constatada a superveniente juntada aos autos dos documentos necessários para a compreensão da controvérsia, sanando a inicial deficiência na instrução, com base nos postulados da ampla defesa, acesso à Justiça e economia processual, de rigor reconsiderar a decisão.
Incialmente, cumpre destacar que o constrangimento ilegal aduzido nesta impetração provém de ato de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não impugnável por outro meio recursal, o que autoriza a impetração de habeas corpus originário perante o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal.
Ao que se tem dos autos, o requerente foi denunciado pelo crime previsto no art. 217-A do Código Penal. Segundo a peça acusatória (e-STJ, fls. 294-298), entre 2004 e 2008, ele praticou atos libidinosos e conjunção carnal com suas três filhas, menores de 14 anos à época dos fatos.
O juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão acusatória e condenou o requerente a 72 (setenta e dois) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 214, parágrafo único, do Código Penal. O recurso de apelação aguarda julgamento.
Em 15 de julho de 2025, a defesa apresentou oposição ao julgamento virtual do feito, requerendo prévia intimação da data de julgamento. O pedido, contudo, foi indeferido pelo Tribunal de Justiça (e-STJ, fls. 12-14).
Como se sabe, a disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.
O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura não apenas a imparcialidade do órgão julgador, como também o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação.
Por outro lado, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO. WRIT EMPREGADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, “o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental” (HC 133.685-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 10.6.2016). 2. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. 3. A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, “pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)” (RHC 164.870-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 15.52019). Incidência, na espécie, do princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 157560 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, DJe 8/4/2021 PUBLIC 9/4/2021).
Como é de conhecimento, o direito de sustentar oralmente constitui prerrogativa de essencial importância, cuja frustração afeta o princípio constitucional da amplitude de defesa (HC 364.512/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 6/2/2017).
Nessa mesma ordem de ideias, o Ministro Celso de Mello declarou que a sustentação oral constitui ato essencial à defesa. A injusta frustração desse direito afeta em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa – que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa -, quando configurado, enseja a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita (HC n. 96262/RJ. Rel. Min. Celso de Melo, Julgado em 24/3/2009).
Neste caso, verifica-se que a parte se manifestou a tempo e modo contra o julgamento virtual do feito. A Corte local, contudo, destacou que a realização de sessão de julgamento assíncrona não inviabiliza a realização de sustentação oral, seja por meio de arquivo digital de áudio ou vídeo, encaminhados nos termos estabelecidos pelas normas internas na Corte estadual, de maneira que não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa.
Ilustrativamente cito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL EM SESSÃO VIRTUAL NÃO APRECIADO. OMISSÃO VERIFICADA. NÃO CABIMENTO DE RETIRADA. AUSÊNCIA DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. "O requerimento para a não inclusão de recurso para julgamento pelo plenário virtual deve ser fundamentado, não bastando a mera oposição sem indicação das razões que justifiquem o julgamento tele presencial." (AgInt no REsp n. 2.034.073/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023)" (AgRg no RHC n. 173.712/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)
2. "A ausência de prévio exame do pedido de retirada do feito da sessão virtual e remessa para julgamento presencial a fim de possibilitar a realização de sustentação é insuficiente para gerar a nulidade do julgamento realizado, já que não houve prejuízo à defesa da parte requerente." (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.524.007/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.)
3. Admite-se, no âmbito do julgamento virtual, a sustentação oral pelas partes, nos termos do art. 184-B, § 1º, do RISTJ, motivo pelo qual não se verifica ofensa ao exercício da ampla defesa.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no RHC n. 169.413/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE RETIRADA DO AGRAVO REGIMENTAL DA SESSÃO VIRTUAL NÃO APRECIADO. OMISSÃO VERIFICADA. NÃO CABIMENTO DE RETIRADA. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Não se presume o prejuízo no julgamento virtual do agravo regimental, competindo à Defesa observar o procedimento das sustentações orais nas sessões virtuais, nos termos do art. 184-B do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, alterado pela Emenda Regimental n. 41/2022.
2. O pedido de retirada de processo da sessão virtual de julgamento precisa ser fundamentado pela parte requerente, o que não ocorreu no caso.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no RHC n. 146.636/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023.)
Diante do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
