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• GABRIELA VITÓRIA ALVES
  OAB/SP 473294cpf475.***.***-11Mostrar

Entende ser inidônea a aplicação de duas causas de aumento na terceira fase da dosimetria, devendo ser aplicada apenas aquela que mais aumente a pena, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP.

Alega que a continuidade delitiva foi aplicada no máximo legal sem fundamentação concreta, e que não houve precisão quanto à quantidade de crimes atribuídos ao paciente, o que demonstra desproporcionalidade na dosimetria.

Requer, assim, a concessão da ordem de habeas corpus para "reconhecer a desproporcionalidade na dosimetria da pena e afastar, na primeira fase, a circunstância desfavorável aplicada sem justificativa, na segunda fase a agravante aplicada em duplicidade e sem que houvesse a demonstração de qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima, e na terceira fase, a causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II do Código Penal, tendo em vista a vedação ao bis in idem, bem assim, deve-se reduzir a causa de aumento da continuidade delitiva, visto não haver justificativa plausível para sua aplicação no máximo legal" (fl. 9).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, conforme parecer de fls. 78/80.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.

No caso, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base sob a seguinte fundamentação:

"1ª Fase. Diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi imposta 1/8 acima do mínimo legal pela magistrada sentenciante, nos seguintes termos:

“Considerando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, embora seja o réu primário, em decorrência dos graves traumas e sequelas ocasionadas na vítima em razão dos abusos, decorrente de pensamentos suicidas, tentativa de suicídio, além das sequelas do trauma, gritos e choros durante a noite, deve a pena do acusado ser fixada acima do mínimo legal, ou seja, 09 (nove) anos de reclusão....” (fl. 270 grifamos).

De fato, considerando as circunstâncias e as graves consequências dos crimes, em continuação, comprovadas pela prova oral colhida, a pena-base foi corretamente majorada dentro das diretrizes que permeiam as disposições correspondentes. A utilização dos meios para atingimento de seus interesses escusos revela as circunstâncias que envolveram os fatos de cunho sexual de natureza criminosa e, portanto, puníveis haja vista sua adequação típica imediata como demonstrado no curso da fundamentação" (fl. 30).

Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

No caso dos autos, ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta e idônea para a valoração negativa das consequências do crime, destacando que a vítima teve graves traumas em razão dos abusos, incluindo gritos e choros durante a noite, já tendo inclusive tentado suicídio, o que, de fato, justifica o recrudescimento da pena-base.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DENEGA A ORDEM. POSSIBILIDADE REGIMENTAL E JURISPRUDENCIAL. INVERSÃO DE MEMORIAIS. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DA DEFESA QUE DEMANDOU MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ACERTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROFUNDO ABALO DA VÍTIMA. APROVEITAMENTO DA RELAÇÃO DE CONFIANÇA FAMILIAR. AGENTE DE SEGURANÇA PÚBLICA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA PRUDENTEMENTE FIXADA.

1. "Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3º do Código de Processo Penal - CPP, por se tratar de recurso em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Ademais, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada" (AgRg nos EDcl no HC n. 569.733/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 25/5/2020).

2. As nulidades observadas quando da prolação da sentença demandam sua arguição nas razões do recurso de apelação, ex vi do art. 571, inciso VII, sob pena de preclusão.

3. No caso em tela, a tese foi levantada tão somente em memoriais preparatórios para o julgamento da apelação.

4. Ademais, não houve a alegada inversão da ordem dos memoriais, mas tão somente acolhimento de pedido da defesa, o que ensejou nova abertura de prazos para comentar os resultados da diligência demandada, ocasião em que o órgão ministerial não apresentou nenhum novo fundamento, restringindo-se a reiterar o que já apresentara em seus memoriais de alegações finais.

5. O agente integrar os quadros de instituição com atribuições de salvaguardar a segurança da população - no caso, do Corpo de Bombeiros Militares - é fundamento suficiente para exasperar a pena-base pela maior reprovabilidade do réu, em razão de sua maior capacidade para entender a gravidade exacerbada de seus atos.

(Precedentes).

6. Nos casos de estupro de vulneráveis, o profundo abalo psicológico da vítima e o agente se aproveitar da relação de confiança familiar para perpetrar os atos são fundamentos idôneos para exasperação da pena-base pela valoração negativa das vetoriais de consequências e circunstâncias do crime, respectivamente.

7. A denúncia demonstrou que foram vários atos praticados contra a vítima por um período de 7 meses, portanto configurada a continuidade delitiva, ainda que não detalhado exatamente quantas foram as ocorrências.

8. Demonstrada a pluralidade de fatos delituosos, contudo sem definição exata de sua quantidade, agiu prudentemente e com acerto o Tribunal de origem ao fixar a fração mínima de aumento em 1/6 para a continuidade delitiva.

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 497.267/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 1°/7/2020.)

No que concerne à tese de bis in idem pela aplicação da agravante do art. 61, II, “f”, do CP, e a causa de aumento do art. 226, II, do mesmo diploma legal, o Tribunal de origem consignou:

"2ª Fase. Ausentes atenuantes, mas presente a agravante do art. 61, inc. II, alínea “f”, do Código Penal, a reprimenda foi majorada em 1/6, alcançando 10 anos e 6 meses de reclusão.

3ª Fase. Nesta derradeira etapa, caracterizada a causa de aumento do art. 226, inc. II, do Código Penal, tendo em vista que a vítima era sobrinha do réu, a sanção foi elevada em 1/2, perfazendo 15 anos e 9 meses de reclusão. Por fim, pela continuidade delitiva, a pena foi majorada em mais 2/3, totalizando 26 (vinte e seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, sanção tornada definitiva à míngua de circunstâncias modificadoras.

Apesar do inconformismo defensivo, anote-se que não há ocorrência de bis in idem entre a referida causa de aumento e a majorante do art. 61, inc. II, alínea “f”, do mesmo diploma legal, considerando que os crimes foram praticados com prevalência de relações domésticas no ambiente familiar, além de o réu utilizar-se da condição de tio da ofendida" (fls. 30/31).

Com efeito, inexiste bis in idem no caso concreto, porquanto a circunstância do crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (tio) que o acusado possui sobre a vítima.

A esse respeito, esta Corte Superior fixou, em sede de julgamento de recursos repetitivos, a seguinte tese jurídica: "nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento" (Tema 1.215).

Ilustrativamente, confira-se a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, AMBA S DO CÓDIGO PENAL - CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DISTINTAS. EXCEÇÃO QUANDO VERIFICADA APENAS RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RELAÇÕES DOMÉSTICAS E CRIME PRATICADO POR ASCENDENTE. FIGURAS AUTÔNOMAS. FIXAÇÃO DA TESE.

1. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal - CP prevê que as penas dos delitos previstos no Título VI - crimes contra a dignidade sexual - serão aumentadas da metade nas hipóteses em que o agente possui autoridade sobre a vítima. Inegável a maior censurabilidade da conduta praticada por quem teria o dever de proteção e vigilância da vítima, além de ser condição apta a facilitar a prática do crime e a dificultar a sua descoberta. De outro lado, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do CP tem por finalidade punir mais severamente o agente que pratica o crime "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica".

2. Constata-se que o único ponto de intersecção entre os dois dispositivos em análise é o atinente à existência de relação de autoridade. Na hipótese da majorante, o legislador previu cláusula casuística, na qual trouxe algumas situações em que o agente exerce naturalmente autoridade sobre a vítima, seguida de cláusula genérica, para abarcar outras situações não previstas expressamente no texto legal. No caso da agravante genérica, previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações.

3. Contudo, nos demais casos do art. 61, II, "f", do CP, a conclusão deve ser distinta. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher na forma da lei específica não pressupõe, tampouco exige, qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima. Da mesma forma, o agente pode possuir autoridade sobre a vítima, sem, contudo, incidir, necessariamente, em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.

4. Portanto, se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do art. 61, II, "f", do CP, em conjunto com a majorante do art. 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem. Se, do contrário, existir apenas a circunstância de ter o agente autoridade sobre a vítima, deve ser aplicada somente a causa de aumento dos crimes contra a dignidade sexual, diante de sua especialidade em relação à agravante.

5. Destaca-se que a jurisprudência deste Sodalício, já há muito, posiciona-se neste sentido, conforme precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção (e.g.: HC n. 353.500/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016; HC n. 336.120/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017).

6. No caso concreto, o Tribunal a quo decotou a circunstância agravante por entender que a sua aplicação simultânea com a majorante específica do art. 226, II, do CP configuraria bis in idem, pois o mesmo fato - relação doméstica e parentesco - teria sido valorado negativamente duas vezes. Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto.

7. Recurso especial ministerial provido a fim de restabelecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP, e, consequentemente, restabelecer a reprimenda imposta na sentença condenatória.

Fixada a seguinte tese: nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, "f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.

(REsp n. 2.038.833/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)

De outro norte, verifica-se que o Tribunal de origem manteve o aumento de 2/3 pela continuidade delitiva mediante os seguintes fundamentos:

"No que diz respeito ao aumento aplicado pelo juízo de piso em face da continuidade delitiva, correta a majoração em 2/3, fração justificada pelo relato da ofendida de que vários foram os episódios de violência sexual sofridos no decorrer de seis anos, nada havendo a alterar" (fl. 32).

Após aprofundada análise dos elementos de prova colacionados nos autos, o Tribunal a quo concluiu que os atos libidinosos foram praticados contra a vítima de forma reiterada, durante aproximadamente 6 anos.

Desse modo, considerando a reiteração dos atos em longo período de tempo, a fração de aumento de 2/3 aplicada para a continuidade delitiva está em consonância com a jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F" E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMA 1.215/STJ CONTINUIDADE DELITIVA. DESNECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO PRECISA DO NÚMERO DE CONDUTAS. TEMA 1.202/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA FIXADA COMPATÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte, consolidada no Tema Repetitivo 1.215/STJ, estabelece que não há bis in idem na aplicação simultânea da agravante do art. 61, II, "f", e da majorante do art. 226, II, do Código Penal. A agravante incide em razão da prevalência de relações domésticas e de confiança, enquanto a majorante considera a condição específica do agente, no caso, avô da vítima.

2. É possível a majoração da pena com base na continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, mesmo sem a definição precisa do número de atos sexuais, desde que demonstrado o longo período e a reiteração das condutas, conforme fixado no Tema Repetitivo n. 1.202/STJ.

3. O regime inicial fechado é justificado pela quantum da pena fixada, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

4. Agravo regimental que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.886.285/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 21/5/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES. PRESCINDIBILIDADE DE EXATA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. VÍTIMA SUBMETIDA A INÚMEROS ABUSOS SEXUAIS. MAJORAÇÃO DO PATAMAR DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

I - A respeito da controvérsia, anoto, preliminarmente, que, ao contrário do que alega o agravante, a pretensão recursal expendida no recurso especial pelo Parquet não exigiu o vedado reexame do material cognitivo, pois buscou-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio acórdão recorrido. Precedentes.

II - Esta Corte Superior de Justiça sedimentou o entendimento de que nos crimes sexuais, que ocorram sucessivas vezes em um longo período de tempo, não se exige o número exato de eventos delituosos para fixar a fração utilizada na continuidade delitiva acima do mínimo. Precedentes.

III - Na hipótese, verifico que o Tribunal de origem, ao exigir a indicação precisa do número de infrações e a exata individualização de todas as condutas, adotou interpretação que encontra-se em descompasso com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

IV - No caso, portanto, exsurge acertada a decisão de primeiro grau, que aplicou a fração de aumento em 2/3 (dois terços), porquanto restara devidamente comprovado pelo arcabouço fático-probatório que os delitos ocorreram de forma reiterada, na casa da infante e na fazenda da família, por mais de 1 (um ano), entre os anos de 2014 e 2015.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.024.455/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE DA CONDUTA. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. LONGO PERÍODO DE TEMPO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

3. Não é desproporcional a majoração da pena-base na fração de 1/3 se a decisão se encontra devidamente fundamentada em elementos concretos que comprovam a maior reprovabilidade da conduta do agente.

4. Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo os crimes ocorrido durante longo período de tempo, deve-se aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 609.595/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Por fim, da atenta leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou sobre a tese de impossibilidade de cumulação das causas de aumento na terceira fase da dosimetria, restando afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GABRIELA VITORIA ALVES (IMPETRANTE)

Advogado

GABRIELA VITÓRIA ALVES (OAB 473294/SP)