HC 1005863/SP (2025/0185709-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ANA CLAUDIA RODRIGUES DA SILVAADVOGADOS:FÁBIO ABDO PERONI - SP219334ANA CLAUDIA RODRIGUES DA SILVA - SP409626IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EVERTON MARTINS DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EVERTON MARTINS DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 2067067-74.2025.8.26.0000).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, c/c o art. 14, inciso II, e nas do art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, c/c o art. 70, caput, todos do Código Penal, por delitos praticados em 29/7/2021, à pena total de 11 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos da sentença de e-STJ fls. 31/41, prolatada aos 28/9/2021.
Em 6/6/2022, os desembargadores do Tribunal de origem "negaram provimento ao apelo defensivo e acolheram parcialmente o apelo ministerial para majorarem a pena imposta ao réu EVERTON MARTINS DA SILVA para 18 anos, 05 meses e 06 dias de reclusão, mais pagamento de 72 dias-multa, ficando mantida, no mais, a r. sentença recorrida.(VU)", nos termos do acórdão da Apelação Criminal n. 1502504-14.2021.8.26.0536 de e-STJ fls. 42/58:
ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO – Materialidade e autoria comprovadas – Palavras da vítima em consonância com os demais elementos de convicção colhidos – Reconhecimento pessoal que deve atender ao disposto no art. 226 do CPP, quando possível – Policiais que, ademais, surpreenderam o réu transportando bens da vítima – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Concurso de agentes e emprego de arma de fogo – Reconhecimento – Prova oral que evidencia as causas de aumento – Falta de apreensão da arma – Irrelevância – Fixação da pena-base acima do mínimo legal, em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis – Lapso depurador não aplicado em relação aos maus antecedentes –Entendimento – Majoração da reprimenda também pela reincidência, dupla e específica – Bis in idem – Não caracterização – Caráter eminentemente pessoal dos objetos que deixa patente o desfalque de patrimônios distintos – Impossibilidade de reconhecimento de crime único –Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. Desprovimento do apelo defensivo e parcial acolhimento do recurso ministerial.
Aos 15/5/2025, a revisão criminal recebeu parcial conhecimento e, nesta extensão, foi julgada improcedente, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 61):
Revisão Criminal. Reexame da dosimetria da pena. Inconformismo em face da dosimetria analisada em parte pelo C. STJ em sede de Recurso Especial. Incompetência absoluta deste Egrégio Tribunal de Justiça para reanálise das duas primeiras fases da dosimetria da pena. Artigo 105, inciso I, “e”, da CF. Revisão criminal não conhecida nesse ponto. Pedido de afastamento da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo. Impossibilidade. Pedido revisional conhecido em parte e, na parte conhecida, indeferido.
Daí o presente writ, impetrado aos 23/5/2025, no qual sustenta a defesa a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena imposta ao paciente.
Quanto à primeira fase, alega que "o aumento da pena base no patamar ocorreu única e exclusivamente em razão dos maus antecedentes do Paciente" (e-STJ fl. 11), afirmando ser o caso de "reforma do V. Acórdão no sentido de readequar o aumento estipulado na pena base para o seu mínimo legal, inclusive porque já recebeu aumento de ¼ (um quarto) na sentença singular" (e-STJ fl. 13).
No que se refere à segunda etapa, assevera a inidoneidade da fração superior à 1/6 apenas em razão da reincidência, argumentando que "o artigo 61 do Código Penal elenca 11 circunstâncias agravantes a serem consideradas na dosimetria da pena. Certo que de todas as circunstâncias elencadas, o acusado incidiu apenas na reincidência, logo, não pode ter sua pena aumentada de 1/3 (um terço)" (e-STJ fl. 13).
Insurge-se contra a aplicação da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP, tendo em vista a ausência de apreensão e perícia na arma de fogo supostamente empregada e que, inclusive, poderia se tratar de arma de brinquedo ou de artefato danificado ou desmuniciado. Acrescenta que a comprovação do emprego de arma deve ser feita mediante apreensão e perícia ou, ao menos, por outras provas hábeis, não sendo a depoimento da vítima suficiente.
Combate a aplicação cumulativa das causas de aumento na terceira fase, asseverando que, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP e da jurisprudência do STJ, "em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito, o que não ocorreu no presente caso" (e-STJ fl. 21).
Assim, requer a concessão da ordem, em liminar e no mérito, "no sentido de readequar o patamar estipulado na pena base para o seu mínimo legal, diminuir patamar aplicado na segunda fase da dosimetria da pena em 1/6 (um sexto), readequando assim a pena aplicada, afastar o aumento de pena constante no artigo 157 § 2º-A, inciso I, do Código Penal e por fim, aplicar o disposto do artigo 68, § único do Código Penal, com a consequente readequação da pena imposta" (e-STJ fl. 23).
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Considerando que o presente habeas corpus foi impetrado como substitutivo de recurso próprio contra o acórdão da revisão criminal, enquanto ainda se encontra pendente o prazo para a impugnação do referido decisum perante a Corte local, percebe-se que a estratégia adotada pela defesa na utilização de outros meios impugnativos deve ser rechaçada, tornando inviável a apreciação deste writ.
Outrossim, depreende-se dos autos que parte do objeto do presente writ está contido no AREsp n. 2.300.305/SP, de minha relatoria, referente à apelação criminal. Naquela oportunidade, em decisão monocrática transitada em julgado, consolidou-se os entendimentos de que: (i) o caso não é de aplicação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a correta negativação dos antecedentes do ora paciente, em razão de duas condenações pretéritas atingidas pelo período depurador de 5 anos e que ainda não tinham alcançado o lapso de 10 anos para o direito ao esquecimento; e (ii) mostra-se correta e proporcional a aplicação, de forma excepcional, de fração superior à usual de 1/6 de aumento na segunda fase da dosimetria, tendo em vista que a multirreincidência do réu justifica a razão de 1/3 eleita pelas instâncias de origem.
Desse modo, considerando que parte das pretensões aqui apresentadas já foram decididas de forma definitiva por esta Corte Superior no mencionado Agravo em Recurso Especial – motivo, inclusive, pelo qual os temas não mereceram conhecimento no julgamento da revisão criminal –, mostra-se patente a perda de objeto do presente writ quanto aos aumentos operados na primeira e na segunda fases da dosimetria.
Ainda que assim não fosse, oportuno ressaltar que, quanto à primeira etapa, nota-se do acórdão da apelação que o roubo consumado teve a basilar majorada à fração total de 1/3 em razão de duas circunstâncias judiciais desabonadas, de modo que não se observa a aventada ilegalidade na fração equivalente de 1/6 para cada uma das vetoriais. E, quanto ao roubo tentado, vê-se que a pena-base foi exasperada à fração final de 1/2 em virtude de três circunstâncias judiciais desabonadas, de forma que não se observa ilegalidade na fração equivalente a 1/6 sobre a pena mínima legal aplicada para cada um dos três vetores desfavoráveis. Portanto, em razão dos desabonos realizados pelas instâncias de origem, inviável a aplicação das basilares no mínimo legal, como pretende a defesa, em especial porque as frações de aumento aplicadas são todas de 1/6 sobre a pena mínima legal do roubo, o que é considerado proporcional por esta Corte.
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso dos autos, em que não se vislumbra ilegalidade flagrante na manutenção da majorante do emprego de arma de fogo pela Corte revisional, pois calcada em entendimento que não destoa da jurisprudência deste Sodalício no que se refere à desnecessidade de apreensão e perícia do artefato em caso de suficiente comprovação do emprego de arma pelo depoimento da vítima, como na presente situação.
Do mesmo modo, não se observa a ilegalidade arguida em relação ao cálculo da terceira etapa da pena, uma vez que, conforme bem asseverado no julgamento da revisão criminal, "os dois acréscimos realizados na terceira fase da dosimetria da pena pelo v. acórdão (fls. 303 e seguintes dos autos originários), relativos às causas de aumento de pena do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, foi fundamentado" (e-STJ fl. 69) e "a aplicação dos dois acréscimos é admissível, desde que fundamentado no caso concreto, no qual o crime foi praticado em concurso de agentes, de modo a facilitar a empreitada criminosa, sendo que houve uso ostensivo do artefato pelo revisionando, o qual foi quem apontou a arma para a cabeça da vítima" (e-STJ fl. 70).
Ademais, a defesa pretende com esta impetração o reexame do acervo probatório, a fim de demonstrar que não houve fundamentação concreta para a incidência da majorante da arma de fogo e para a aplicação cumulativa das causas de aumento na terceira etapa, o que não se admite na célere via do habeas corpus, notadamente porque as duas questões foram analisadas pelo Tribunal estadual com base nos pormenores concretos da conduta delitiva, conforme referenciado no acórdão revisional.
Ante o exposto, indefiro liminarmente o writ.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
