0191898-40.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).

Ressalto, ainda, que a decisão monocrática proferida pelo relator não viola o princípio da colegialidade, nem caracteriza cerceamento de defesa, mesmo que não tenha sido oportunizada a sustentação oral das teses apresentadas, pois há possibilidade de interposição de agravo regimental contra o referido ato judicial, o que assegura a eventual apreciação da matéria pelo órgão colegiado (AgRg no HC n. 1.023.758/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025).

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Quanto à alegada nulidade por tortura, o laudo de exame de corpo de delito constatou apenas escoriação no dorso da mão direita do paciente. Sobre o ponto, assim assentou o voto condutor do acórdão impugnado:

Verifica-se que a lesão mencionada não se mostra apta, por si só, a evidenciar a ocorrência de coação ou de qualquer prática de tortura por parte dos agentes policiais durante a abordagem. Ao contrário, trata-se de escoriação, cuja natureza não permite concluir pela utilização de violência ilegal capaz de macular a regularidade da prisão em flagrante ou contaminar os elementos probatórios colhidos. Assim, ausente demonstração concreta de que tenha havido constrangimento ilícito na atuação policial, não há falar em nulidade do flagrante ou em ilicitude das provas produzidas. (e-STJ fls. 24).

A conclusão das instâncias ordinárias, no sentido de que a lesão de pequena monta não evidencia coação ilícita apta a contaminar o flagrante e o acervo probatório, assenta-se em premissa fática soberanamente fixada na origem. Infirmá-la demandaria o revolvimento do conjunto probatório, inviável na via do habeas corpus. Não se vislumbra, no ponto, constrangimento ilegal a sanar.

No tocante à busca pessoal, a diligência não decorreu de simples intuição ou de genérica atitude suspeita fundada em subjetivismo policial. O Tribunal de origem assim fundamentou a existência das fundadas razões:

Ao revés, a abordagem teve origem em denúncia anônima específica e detalhada, indicando que indivíduo conhecido pelo vulgo “monstrinho”, trajando camisa do Flamengo, estaria comercializando entorpecentes no local. De posse dessas informações, a guarnição se dirigiu imediatamente ao endereço indicado, onde logrou localizar o acusado com as características previamente narradas. Segundo os relatos prestados em juízo, ao avistar a viatura policial, o acusado passou a se afastar do local e gritou “pancou”, sendo então abordado pelos agentes. Conclui-se, assim, que a abordagem decorreu de fundadas razões, o que se enquadra no disposto pelos arts. 240, §2º e 244, ambos do CPP (e-STJ fls. 28).

As circunstâncias objetivas assentadas na origem, anteriores e externas à abordagem, configuram as fundadas razões exigidas pelos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal.

Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a denúncia anônima especificada, corroborada por diligências preliminares mínimas, justifica a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP (AgRg no AREsp n. 2.934.361/AP, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/10/2025; AREsp n. 2.691.251/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/10/2025; HC n. 828.672/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, julgado em 15/10/2024).

Nesse contexto, a denúncia anônima qualificada, a confirmação imediata das informações pela guarnição no local indicado e a conduta do paciente ao avistar a viatura, anteriores e externas à revista, preenchem o standard jurídico das fundadas razões a que se refere o art. 244 do Código de Processo Penal, não se tratando de revista exploratória.

Por consequência, infirmar a conclusão das instâncias ordinárias quanto a essas premissas demandaria inevitável reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência incompatível com a cognição restrita do habeas corpus. Não se verifica, no ponto, ilegalidade manifesta, teratologia ou flagrante constrangimento ilegal aptos a justificar a concessão da ordem de ofício.

Situação diversa apresenta-se quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico, em que efetivamente se constata a flagrante ilegalidade sanável de ofício.

O tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é de concurso necessário e reclama, para sua configuração, a demonstração concreta e inequívoca do vínculo estável e permanente entre duas ou mais pessoas, voltado à prática reiterada dos delitos dos arts. 33 e 34 do mesmo diploma. Não basta o dolo de praticar o tráfico em concurso eventual, exige-se o animus de associar-se de forma duradoura, com estrutura e divisão de tarefas.

Na hipótese, o vínculo associativo foi extraído por presunção, a partir da circunstância de o paciente ter sido abordado em local apontado como dominado pela facção criminosa ADA, sob o fundamento de que seria inviável a mercancia no local sem prévia adesão ao grupo dominante. Confira-se o fundamento determinante do voto condutor:

Consoante conhecimento mediano, é cediço que, com a “evolução” das organizações criminosas em geral e das facções de traficantes em particular, tornou-se humanamente impossível ingressar em territórios por elas dominados sem anuência prévia do “poder paralelo” que dita as regras em todos esses microterritórios [...] Isso porque o recorrente foi abordado em local conhecido pela intensa movimentação do tráfico de drogas, apontado pelos policiais como área dominada pela facção criminosa ADA, trazendo consigo substância entorpecente já fracionadas e acondicionadas para a venda. [...] JÁ a conduta do réu se mostra compatível com adesão estável e permanente à estrutura organizacional do tráfico local, evidenciando o dolo de se associar/integrar dita ORCRIM, o que revela adequação à regra de conduta prevista no art. 35, da Lei 11.343/06 (e-STJ fls. 37-38).

O acórdão não indicou elemento concreto revelador da habitualidade e da permanência do liame. Não houve identificação de coautores nem de estrutura organizada à qual o paciente estivesse integrado. O réu é o único denunciado, não existiu investigação prévia e não se apreendeu qualquer instrumento característico da atividade associativa, como aparelho de radiocomunicação, material de contabilidade do tráfico, balança de precisão ou apetrechos de endolação.

A orientação da Sexta Turma é firme no sentido de que o domínio territorial por facção e a quantidade de droga apreendida não autorizam, por si sós, a presunção do vínculo estável e permanente.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência do lugar onde a prisão em flagrante ocorreu, conhecido por ser dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, bem como em virtude do rádio comunicador e da quantidade de entorpecentes apreendidos, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas. 3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 909.090/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) - Grifei.

Esclareça-se que a referência da ementa à desnecessidade de reexame do conjunto fático-probatório, própria do recurso especial, não se confunde com a cognição do presente habeas corpus. O que aqui se reconhece é a ilegalidade de direito na subsunção, porquanto a condenação se ergueu sobre presunção extraída do domínio territorial da facção, e não sobre fato provado de vínculo associativo. A dissonância, por isso, é unicamente jurídica, aferível da simples leitura da sentença e do voto condutor.

No mesmo sentido, reafirmando a insuficiência da presunção territorial, o AgRg no HC n. 823.414/RJ (relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025) e o AREsp n. 2.469.508/RJ (relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024), este último em contexto de apreensão mais expressiva, com 135g de maconha acondicionados em 49 sacolés e 121g de cocaína acondicionados em 139 invólucros, ainda assim reputada insuficiente para presumir o liame.

Por não depender o reconhecimento dessa ilegalidade de reexame de fatos e provas, impõe-se a absolvição quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, restabelecendo-se, no ponto, a sentença de primeiro grau.

Subsiste a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no que toca à autoria e à materialidade. Quanto à dosimetria desse delito, contudo, há ilegalidade a corrigir na primeira fase. As instâncias ordinárias exasperaram a pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga, 84g de cloridrato de cocaína, acondicionados em 43 invólucros individuais, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 confira preponderância à natureza e à quantidade da substância, a jurisprudência desta Corte exige que a valoração negativa seja proporcional, reputando inidôneo o incremento da pena-base quando a quantidade apreendida não se revela expressiva e o fundamento se limita à maior nocividade da droga, sem demonstração de censurabilidade que ultrapasse a inerente ao tipo. A aferição é de subsunção jurídica e de proporcionalidade, a partir de fatos já definidos na origem, o que dispensa o reexame de provas.

In casu, a quantidade de 84g de cocaína não se mostra expressiva a ponto de justificar, isoladamente, a exasperação da pena-base, ausentes circunstâncias adicionais desfavoráveis, como atuação armada, emprego de adolescentes ou apreensão de instrumentos de refino. Em hipóteses equivalentes, esta Corte tem neutralizado a valoração negativa do art. 42 e refixado a pena-base no mínimo legal.

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR E-MAIL EM CONTEXTO DE PANDEMIA. EXCEPCIONALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 9. A controvérsia sobre a idoneidade da valoração negativa da natureza e quantidade da droga (84,83 g de cocaína) na primeira fase da dosimetria restringe-se à subsunção jurídica e à proporcionalidade do aumento (1 ano de reclusão) diante de fatos já definidos, não exigindo reexame de provas, razão pela qual não incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ nesse ponto. 10. Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 atribua caráter preponderante à natureza e à quantidade da substância na fixação da pena, a jurisprudência do STJ exige que a valoração negativa seja proporcional, reputando inidôneo e desproporcional o aumento da pena-base quando a quantidade total de droga apreendida é diminuta e o fundamento se limita à maior nocividade da substância, sem demonstrar censurabilidade que ultrapasse a inerente ao tipo penal. 11. Diante da apreensão de 84,83 g de cocaína, a quantidade não se revela expressiva a ponto de justificar, isoladamente, a exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento apenas na natureza e quantidade da droga, impondo-se a neutralização da valoração negativa conferida à circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 12. Refazendo a dosimetria do crime de tráfico de drogas, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa; mantido o aumento de 8 meses de reclusão em razão da reincidência, a pena definitiva resta fixada em 5 anos e 8 meses de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, à míngua de causas especiais de aumento ou de diminuição, preservando-se os demais termos do acórdão recorrido, inclusive a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo. 13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para reconsiderar a decisão agravada, conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, dar-lhe provimento a fim de afastar a valoração negativa da natureza e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria da pena de tráfico, fixando a pena em 5 anos e 8 meses de reclusão e 600 dias-multa, mantidos o regime inicial fechado e os demais termos do acórdão recorrido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.405.935/BA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/3/2026, DJEN de 9/3/2026.) – Grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. LITISPENDÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE PELA VIA DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA EM REVISÃO CRIMINAL. ROL TAXATIVO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ ANALISADO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. [...] 6. Não obstante a natureza da droga (maconha e cocaína), a quantidade não se mostra relevante - 514,65g de maconha e 102,43g de cocaína - somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não enseja a exasperação da pena-base. 7. O impacto deletério que a cocaína pode gerar em uma comarca pequena não se revela válido para o incremento operado na pena-base do agravante, devendo, portanto, ser afastado. 8. Nesses termos, o habeas corpus foi concedido para reduzir a pena final dos crimes de tráfico e associação para o tráfico para 8 anos de reclusão em regime fechado e pagamento de 1.200 dias-multa. 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 799.748/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) – Grifei.

Impõe-se, portanto, a neutralização da circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a refixação da pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, mantida a agravante de reincidência na fração de um sexto reconhecida na sentença e confirmada no acórdão, a pena definitiva resta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ausentes causas de aumento ou de diminuição na terceira fase.

Por fim, não se cogita da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a reincidência do paciente, que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo, contudo, a ordem de ofício para, de um lado, absolver o paciente da imputação relativa ao art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e, de outro, afastar a valoração negativa da natureza e da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, refixando a respectiva reprimenda em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima legal, mantido o regime inicial fechado.

Comunique-se ao Juízo de origem e à 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO