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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

2. O depoimento do policial é coerente e fidedigno, não havendo elementos que fragilizem sua versão, enquanto a alegação do réu de que a arma teria sido "enxertada" pelos policiais não foi minimamente demonstrada nos autos.

3. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, não se exigindo a efetiva lesão ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado, sendo desnecessária a comprovação específica do potencial ofensivo para a configuração do tipo penal.

4. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa não se sustenta, pois não foi comprovada situação de perigo atual, iminente e inevitável, sendo insuficiente a mera alegação de que o réu possuía a arma para sua segurança.

5. A conduta se amolda ao tipo penal do artigo 14 da Lei nº 10.826/03, pois a arma foi apreendida em via pública, no interior do veículo conduzido pelo réu, não se configurando a hipótese do artigo 12 da mesma lei, que exige que a posse irregular ocorra no interior da residência ou local de trabalho.

6. Apenamento. Adequada a valoração negativa dos antecedentes do réu. Pena-base mantida. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Redução da pena provisória. Manutenção da agravante da reincidência e da fração de exasperação. Apenamento definitivo reduzido. Mantido o regime inicial fechado. Inviável a isenção da pena de multa e das custas processuais.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Tese de julgamento: 1. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, sendo desnecessária a comprovação de lesão ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado, não se aplicando a excludente de inexigibilidade de conduta diversa pela mera alegação de necessidade de proteção pessoal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 10.826/03, arts. 12 e 14; CP, arts. 33, § 3º, 44, II, 59.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.096.094/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 17/6/2025; STJ, EDcl no AREsp 1616809/GO, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 03/11/2020; STJ, AgRg no HC n. 778.738/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 13/3/2023; STJ, RE nº 2.037.491-SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 06/6/2023; ProAfR no REsp n. 2.076.432/DF, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 3ª Seção, j. 23/4/2024.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.

Em suas razões, sustenta a Defensoria Pública estadual a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi fixado regime inicial fechado sem motivação idônea, em afronta ao art. 33 do Código Penal e ao enunciado 719 do Supremo Tribunal Federal, sendo necessária a adequação ao regime semiaberto em razão do quantum da pena.

Afirma que houve bis in idem na utilização dos antecedentes e da multirreincidência, pois os mesmos registros foram utilizados para: (i) negativar a pena-base a título de maus antecedentes; (ii) agravar a pena provisória pela reincidência; e (iii) impor regime inicial mais gravoso, o que violaria a vedação à duplicidade sancionatória.

Argumenta que a regra do art. 33, § 3º, do Código Penal somente autoriza a imposição de regime mais severo quando os motivos, circunstâncias e consequências do fato extrapolam o ordinário do tipo penal, o que não foi demonstrado concretamente no acórdão recorrido.

Expõe que a própria sentença afirmou não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que evidenciaria a contradição na fixação do regime fechado, reforçando a necessidade de readequação ao regime semiaberto.

Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:

O regime, no caso concreto, deve ser mantido no fechado. Ainda que a consideração conjunta do montante de pena e da reincidência do réu indicassem o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, a valoração negativa dos antecedentes do réu decorre de condenação definitiva por delito patrimonial cometido mediante o uso de arma de fogo. Além disso, uma das condenações sopesadas para o reconhecimento da agravante da reincidência decorre do mesmo crime pelo qual é condenado neste momento, configurando reincidência de natureza específica. Desta forma, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, os elementos existentes nos autos justificam a imposição do regime mais gravoso (fls. 18/19, grifo meu).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.

Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial.

Por fim, não prospera a tese de bis in idem pois no § 3º do art. 33 do Código Penal há determinação expressa de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena "far-se-á com observância dos critérios estabelecidos no art. 59 deste Código".

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN