SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (IMPETRADO), 1. JANAINA FILGUEIRAS SANTOS (IMPETRANTE)
Advogado
JANAINA FILGUEIRAS SANTOS (OAB 76357/GO)
HC 1098050/GO (2026/0192105-4)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:JANAINA FILGUEIRAS SANTOSADVOGADO:JANAINA FILGUEIRAS SANTOS - GO076357IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:ANDRE DA SILVA CAVALCANTEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, impetrado em favor de ANDRÉ DA SILVA CAVALCANTE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento da Apelação Criminal n. 5509475-52.2020.8.09.0051.
O paciente foi preso em flagrante no dia 14 de outubro de 2020, na posse de, aproximadamente, 8,8kg de cocaína (e-STJ, fl. 23). A prisão em flagrante foi convertida em audiência de custódia. Em seguida, a custódia cautelar foi revogada, com imposição de medidas alternativas.
Após o encerramento da instrução criminal, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 dias-multa (e-STJ fls. 36-37). Foi concedido o direito de recorrer em liberdade.
O recurso de apelação foi desprovido (e-STJ, fls. 13-21).
Nas razões deste habeas corpus, a defesa alega nulidade das provas por invasão de domicílio sem fundadas razões, sustentando que a denúncia anônima e a mera visualização de sacos brancos não autorizariam o ingresso no imóvel.
Aduz ilegalidades na dosimetria, afirmando exasperação da pena-base com fundamentação genérica, bis in idem pela utilização da quantidade e natureza da droga em múltiplas fases, e necessidade de melhor exame do reconhecimento da reincidência. Sustenta, ademais, ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, inclusive por erro de subsunção ao art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.
Requer a declaração de nulidade da busca domiciliar e das provas dela derivadas, com a consequente absolvição. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou patamar proporcional e a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do , “b”, do Código Penal.
Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo não conhecimento deste habeas corpus (e-STJ, fls. 46-49).
É o relatório. Decido.
O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC n. 313.318/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC n. 321.436/SP, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.
Cito, ainda, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).
II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.
[...] Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015).
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.
1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014).
O primeiro ponto levantado pelo impetrante diz respeito à suposta ilegalidade da busca domiciliar, conduzida por um destacamento da Polícia Militar após o recebimento de informações anônimas. Os agentes públicos foram até o local e visualizaram o paciente saindo da residência e realizaram a abordagem. Como o portão do imóvel estava aberta, foi possível que a equipe visualizasse alguns sacos brancos no local. A busca no imóvel resultou na apreensão das drogas mencionadas anteriormente.
Sobre a busca em domicílio, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJE 9/5/1016 Public. 10/5/2016).
Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:
2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (RE 603.616, Relator(a): Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito - DJe-093, divulg 9/5/2016, public 10/5/2016)
Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
De fato, O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no HC n. 612.972/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021).
Vale asseverar, por oportuno, que diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência. Desta forma, ao adentrar em determinada residência à procura de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, como se deu na hipótese dos autos, poderá ser eventualmente violado o direito à intimidade de terceiros (parentes em geral do suspeito, exemplificativamente), situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.
Nesse ponto, necessário enfatizar, de outro lado, modificando-se de certo foco da jurisprudência até o presente consolidada, que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado. Nesse diapasão, não resta desconhecido que a busca e apreensão domiciliar podem ser de grande valia à cessação de tal espécie de criminalidade e à apuração de sua autoria.
Postas tais premissas, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade restem vilipendiados.
Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos. Exemplificativamente, a diligência restaria convalidada desde que se demonstre que: de modo inequívoco o excepcional consentimento do morador restou livremente prestado; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito abordado pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada, justificada na permanência característica do delito de tráfico ilícito de drogas, por exemplo, resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.
Feitas essas ponderações, constata-se que as circunstâncias fáticas que antecederam a abordagem policial deram subsídios aos agentes quanto à ocorrência de crime permanente. Desse modo, não se pode falar que a abordagem policial careceu de elementos prévios indicativos da ocorrência de crime no interior do imóvel. Não houve arbitrariedade ou qualquer outro vício na abordagem policial, que, à toda evidência, decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há se falar em nulidade.
Nesse sentido:
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO TERMINATIVA. PRETENDIDA OBTENÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EM FLAGRANTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR EM OUTRO HABEAS CORPUS NA ORIGEM, AINDA NÃO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PREJUDICADO O PEDIDO DE FLS. 240-250.
1. O Requerente busca a obtenção de efeitos infringentes. Dessa forma, em razão de ter sido protocolado dentro do prazo recursal, o pedido de reconsideração deve ser recebido como agravo regimental, com fundamento nos princípios da economia processual e da fungibilidade dos recursos.
2. Não se admite habeas corpus contra decisão denegatória de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Súmula n. 691/STF.
3. No caso, não se constata ilegalidade patente que autorize a mitigação da Súmula n. 691 da Suprema Corte, tendo em vista que o ingresso em domicílio se deu em situação de flagrante, porquanto após troca de tiros no local, a polícia foi acionada e, ao chegarem no local, diante da existência de vestígios de sangue, entraram na residência para averiguar a existência de feridos, ocasião em que foram encontradas drogas, arma, munição e balanças de precisão.
4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental. Recurso desprovido. Prejudicado o pedido de fls. 240-250. (RCD no HC n. 806.008/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 19/5/2023.)
Com relação à dosimetria, convém assinalar que a revisão do cálculo pela via do habeas corpus só é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
A avaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal não é feita a partir de critérios aritméticos, o que significaria adotar parâmetros absolutos para aumentar ou reduzir a pena conforme se constate a favorabilidade ou a negatividade de cada um dos vetores elencados no dispositivo citado.
A lei também não se ocupou em pormenorizar o modo de se calcular a sanção na primeira fase da dosimetria, deixando a cargo do magistrado, no exercício da discricionariedade motivada, estabelecer a resposta penal mais adequada ao caso, a partir da apreciação dos elementos fáticos apresentados. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1/8/2016; HC n. 332.155/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/11/2015; HC 234.428/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 10/4/2014.
É necessário ter em mente que em habeas corpus, deve ser evitada a modificação da sanção penal imposta pelas instâncias ordinárias, que estão mais próximas dos fatos e são soberanas na análise das provas contidas nos autos, devendo a revisão da pena fixada ser efetivada somente nos casos de flagrante ilegalidade ou teratologia no seu cálculo (HC n. 365.271/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 5/10/2016).
Neste caso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal em razão da quantidade e variedade de drogas (cerca de 8kg de cocaína), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial (AgRg no HC n. 736.390/RS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
No caso, a elevada quantidade da droga movimentada pelo paciente justifica o incremento punitivo, não havendo correções a serem feitas quanto a este ponto.
No mesmo sentido, cito:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO PARQUET. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 C.C. O ART. 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO READEQUADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA ELEVADA. OPÇÃO POR FRAÇÃO DE INCREMENTO PUNITIVO PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A pena-base do agravado foi exasperada, em 4/5 sobre o mínimo legal, pelo desvalor atribuído à circunstância da quantidade e natureza da droga apreendida. No caso, trata-se da apreensão de mais de duas toneladas de maconha (e-STJ fl. 60).
- O art. 42, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que a quantidade e a natureza do material entorpecente apreendido, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias preponderantes no cálculo da pena a ser imposta pelo tráfico.
- Na hipótese, o montante de droga apreendido, realmente, desborda em muito do ordinário do tipo, autorizando o incremento punitivo até mesmo em fração acima da prudencialmente recomendada, de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativada.
Contudo, não está legitimada a fração empregada na origem, que é desproporcional.
- Ordem concedida, de ofício, para readequar o quantum de elevação da reprimenda a 1/3 sobre a pena mínima.
- Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 803.261/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA NA DECISÃO AGRAVADA PARA 1/2 (METADE). AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CABÍVEL A MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora o quantum de exasperação da pena-base operado pelas instâncias ordinárias tenha merecido reparo, por se apresentar desproporcional, fica mantida a majoração na primeira fase da dosimetria em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, porém na fração de 1/2 (metade), aplicada em casos similares por esta Corte.
2. O afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na espécie, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois o acórdão impugnado destacou elementos concretos dos autos que indicaram a dedicação do Agravante à atividade criminosa, notadamente a "perícia realizada no local dos fatos, reveladora de estrutura e dedicação ao comércio de drogas". Nessa conjuntura, a revisão do entendimento alcançado pelo Tribunal local exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes.
3. Estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e presente circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível a manutenção do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 799.789/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. TRÁFICO INTERMUNIICIPAL. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e está atrelada às particularidades fáticas do caso concreto, de forma que somente é passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade na fixação da pena.
2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada de forma proporcional, em razão da grande quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, elementos que claramente denotam a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena. Precedentes.
4. Ademais, são especialmente graves as circunstâncias do delito - tráfico regional entre municípios de comarca vizinhas -, o que amplia o número de pessoas atingidas pela atividade criminosa e justifica a exasperação da pena-base, também por tal motivo.
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 801.734/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)
Quanto à incidência da causa especial de diminuição de pena, sabe-se que, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Essa causa especial de diminuição de pena tem por objetivo conferir tratamento mais benéfico aos traficantes iniciantes e não imersos na prática criminosa.
A partir dessa premissa e com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a consideração da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso.
Sobre o tema, incumbe destacar que a Quinta Turma desta Corte, revisitando parte dos temas debatidos no REsp 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021), decidiu por manter o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos (AgRg no HC 685.184/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).
Referido entendimento foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC 725.534/SP, fixando-se a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022).
Neste caso, o Tribunal de origem corroborou o entendimento de que as circunstâncias do delito fornecem indícios de que o acusado não é iniciante na prática criminosa, ressaltando que a conduta sob apuração não é fato isolado ou ocasional na vida do paciente.
Assim, não obstante eventuais predicados pessoais favoráveis, constatou-se a habitualidade delitiva pela presença de elementos que demonstram a prática reiterada do comércio de drogas. Trata-se, pois, de elemento concreto e idôneo para impedir o acesso ao benefício, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ.
1. HÁ uma redundância de provas válidas para o afastamento da minorante do tráfico no caso em análise. Além da prova colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as mensagens constantes do celular da ré - acessadas mediante prévia decisão judicial - evidenciam a dedicação da acusada à atividade ilícita, não havendo espaço para se concluir em sentido contrário.
2. No caso, evidenciou-se que a agravante se inseriu em uma célula criminosa importante, destinada ao tráfico de drogas, e que ela é a responsável por guardar o entorpecente até seu fracionamento, atuando também como olheira para os traficantes, não se podendo olvidar que foram arrecadadas na posse da acusada 4 barras prensadas de maconha, totalizando 1.938,50g (um mil novecentos e trinta e oito gramas e cinquenta centigramas).
3. Assim, presente fundamentação concreta no sentido de que a agravante efetivamente dedica-se à traficância, não há como se desconstituir o acórdão recorrido, a teor da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.289.361/MG, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MENSAGENS DE CELULAR. CONFISSÃO JUDICIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
III - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão de 31,3g de cocaína no momento em que a paciente realizaria sua venda, mas nas circunstâncias concretas do cometimento do presente delito, em especial em razão das mensagens extraídas de seu aparelho celular.
IV - A Corte de origem consignou que, da análise das conversas constantes do aparelho celular da paciente, é possível verificar negociações com usuários já um mês antes dos fatos em comento, atestando a frequência da venda de entorpecentes. Ademais, consoante confissão da paciente, detalhando o modus operandi do delito, os fornecedores encaminhavam os pedidos com os respectivos endereços para entrega, abastecendo-a com as drogas e fazendo o recolhimento do dinheiro ao final do dia, elementos aptos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas.
V - Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 835.080/SC, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)
Por fim, quanto ao pedido de abrandamento do regime inicial, constata-se que as circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis, dando suporte ao agravamento da pena e do regime de cumprimento. Desse modo, não há que se falar em abrandamento do regime inicial, muito embora o quantum de pena autorize, em tese, a fixação de regime inicial semiaberto.
1. Agravo regimental em recurso especial interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por estelionato, com pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto.
2. O recorrente alega nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP e pleiteia a absolvição ou a anulação da sentença, além da alteração do regime de cumprimento de pena de semiaberto para aberto.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a inobservância do procedimento de reconhecimento fotográfico previsto no art. 226 do CPP invalida a condenação, quando há outras provas independentes que atestam a autoria delitiva. No caso, há provas sobejantes que não o mero reconhecimento realizado, como o cadastro do sítio eletrônico da OLX e em sites de relacionamento, a placa do veículo usado pelo ora recorrente para transportar a televisão vendida e o depoimento de corré que confirmou ter ido com o agente ao local buscar o bem.
4. Outra questão em discussão é a possibilidade de alteração do regime de cumprimento de pena de semiaberto para aberto, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
III. Razões de decidir
(...)
6. A valoração negativa de circunstâncias judiciais na dosimetria da pena autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso, conforme interpretação do art. 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula n. 440/STJ, a contrario sensu.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. A inobservância do procedimento de reconhecimento fotográfico do art. 226 do CPP não invalida a condenação se houver outras provas independentes que atestem a autoria delitiva. 2. A valoração negativa de circunstâncias judiciais justifica a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena."
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 745.822/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022;
STF, RHC n. 206.846, relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 22/2/2022. (AgRg no REsp n. 2.198.111/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada a 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 102 da Lei n. 10.741/2003, por cinco vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.
2. A Defesa alega constrangimento ilegal na imposição do regime semiaberto sem fundamentação concreta, contrariando o art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do Código Penal.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em avaliar a legalidade da imposição do regime semiaberto sem fundamentação concreta e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. Razões de decidir
4. A individualização da pena é prerrogativa do julgador, que deve avaliar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A imposição do regime semiaberto está justificada pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, uma vez que foram valoradas negativamente as circunstâncias judiciais, o que impede a concessão do benefício conforme o art. 44, III, do Código Penal.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: "1. A imposição do regime semiaberto é justificada pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível quando as circunstâncias judiciais são valoradas negativamente".
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, § 2º, alínea "c", § 3º; 44, III; 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021; STJ, AgRg no HC n. 610.106/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021; STJ, HC n. 926.472/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.582.134/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024.
(AgRg no HC n. 997.763/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Diante do exposto, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço deste habeas corpus.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (IMPETRADO), 1. JANAINA FILGUEIRAS SANTOS (IMPETRANTE)
Advogado
JANAINA FILGUEIRAS SANTOS (OAB 76357/GO)
HC 1098050/GO (2026/0192105-4)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:JANAINA FILGUEIRAS SANTOSADVOGADO:JANAINA FILGUEIRAS SANTOS - GO076357IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:ANDRE DA SILVA CAVALCANTEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁSProcesso distribuído pelo sistema automático em 18/05/2026.
