HC 1007201/SP (2025/0194640-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:JOYCE CAROLINE MENEZES BARBOSAADVOGADO:JOYCE CAROLINE MENEZES BARBOSA - SP513064IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DANIEL SEIITI BRUMINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DANIEL SEIITI BRUM contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Revisão Criminal n. 2025237-31.2025.8.26.0000, que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 9):
EMENTA: DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO REVISIONAL. I. Caso em Exame 1. Daniel Seiiti Brum propôs revisão criminal contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva e deu parcial provimento ao recurso ministerial, condenando-o por posse irregular de arma de fogo e tráfico de drogas. A defesa pleiteia nulidade do processo por incompetência do juízo, prova ilícita, quebra da cadeia de custódia, no mérito afirma que não há provas, requer também a modificação do regime de cumprimento de pena, trancamento da ação penal, absolvição por insuficiência de provas. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a competência do juízo que presidiu a ação penal, (ii) analisar a validade das provas obtidas, (iii) avaliar a aplicação do princípio da insignificância e (iv) revisar a dosimetria da pena. III. Razões de Decidir 3. A competência do juízo foi corretamente fixada no local onde se consumou o crime, conforme art. 70 do CPP, não havendo nulidade por incompetência territorial. 4. As provas obtidas, incluindo dados de celular, foram legalmente autorizadas e não houve quebra da cadeia de custódia. A alegação de ilicitude das provas não prospera. 5. A quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do caso afastam a aplicação do princípio da insignificância e do redutor do tráfico privilegiado. 6. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, considerando a reincidência e a quantidade de droga apreendida, justificando o regime fechado. IV. Dispositivo e Tese 5. Pedido revisional indeferido. Tese de julgamento: 1. A competência territorial é determinada pelo local de consumação do crime. 2. A legalidade das provas obtidas com autorização judicial é mantida. 3. A quantidade e droga apreendida justifica a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Legislação Citada: Código de Processo Penal, art. 70, caput. Lei n º 10.826/03, art. 12, caput. Lei n º 11.343/06, art. 33, caput e § 4º. Jurisprudência Citada: STF, HC n º 114164, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, j. 03.11.2015. STJ, AgRg no AR Esp n º 2603697/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 24.09.2024.
Na inicial do presente habeas corpus (e-STJ fls. 2/7), a defesa insiste no reconhecimento da nulidade do feito ante a ausência de perícia e quebra da cadeia de custódia em relação ao celular de terceiro, por meio do qual teria sido constatado que o paciente seria o distribuidor por “delivery” dos entorpecentes.
Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para reconhecer nula a prova obtida no aparelho celular de terceiro que não foi objeto de perícia, absolvendo-se o paciente.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Na hipótese dos autos, verifica-se que a Corte local, em sede de revisão criminal, afastou a alegada nulidade oriunda do celular de terceiro e manteve hígida a prova colhida, sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 18/24):
[...]
Ainda quanto as preliminares arguidas. Busca a defesa o reconhecimento da ilegalidade das provas obtidas com o acesso dos celulares apreendidos que culminaram na prisão do peticionário.
É possível extrair da leitura da r. decisão proferida às fls. 21 dos autos do processo n.º 1500877-62.2023.8.26.0161, a determinação para apreensão dos aparelhos telefônicos, assim, como outros diversos itens, a fim de contribuírem para identificação de circunstâncias das condutas delituosas.
A existência dessa ordem judicial para acesso evidencia que as diligências realizadas para verificar os dados armazenados no aparelho de telefone celular foram legais, e conduzidas pela Polícia, que possui o poder de investigação, após a autorização judicial adequada.
O ordenamento jurídico brasileiro veda, de fato, a análise dos dados de um celular sem a devida ordem judicial. No entanto, no presente caso, a autorização estava devidamente fundamentada e foi cumprida, o que afasta qualquer alegação de ilicitude.
É essencial destacar que a extração de dados armazenados no aparelho celular apreendido em cumprimento de mandado de busca e apreensão, quando legalmente determinada, não se confunde com interceptação de comunicação telefônica. Assim, tal procedimento não se subordina às disposições da Lei 9.296/96, pois os dados já estão incorporados ao hardware do dispositivo (base fixa). Diferentemente da interceptação telefônica ou telemática, que envolve a captação de comunicações em tempo real ou informações ainda não integradas ao aparelho, a extração refere-se exclusivamente a conteúdos já existentes e armazenados no dispositivo apreendido.
Como a finalidade da busca e apreensão do aparelho celular não está relacionada ao próprio aparelho celular, mas aos dados existentes no smartphone, consolidou-se o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que a apreensão do telefone pressupõe o acesso aos dados nele armazenados.
A propósito:
"Este Tribunal Superior já assentou que "na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal" (AgRg no HC 675.582/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/8/21, D Je de 30/8/21.)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR . INAPLICABILIDADE DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96 . PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE . ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL . INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 9.472/97 E DO ART . 7º DA LEI N. 12.965/14. TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO . DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. I - O sigilo a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição da Republica é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos . Desta forma, a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei n. 9.296/96. II - Contudo, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art . 5º, X, da Constituição Federal. Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3º da Lei n. 9 .472/97 e do art. 7º da Lei n. 12.965/14 . III - A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel. IV - No presente caso, contudo, o aparelho celular foi apreendido em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados aos corréus, tendo a recorrente sido presa em flagrante na ocasião, na posse de uma mochila contendo tabletes de maconha. V - Se ocorreu a busca e apreensão dos aparelhos de telefone celular, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados. Recurso ordinário não provido . (STJ - RHC: 77232 SC 2016/0270659-2, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 03/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017)
No mesmo sentido a ausência de perícia técnica não macula o meio de prova, pois o prévio envio do celular à perícia não é condição necessária para a extração de dados dos aparelhos apreendidos, especialmente quando existe uma ordem judicial expressa que permite o acesso.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Agravo Regimental no Habeas Corpus n º 242.158-SP, decidiu que um agente policial pode realizar a verificação e a coleta preliminar de dados em um celular durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, sem a necessidade imediata da participação de um perito oficial.
Segundo o entendimento, com base nos arts. 158-A, §§ 1º e 2º, e 158-B, I, do Código de Processo Penal, a atuação da autoridade policial se limitou a verificar se o celular encontrado no momento da busca possuía capacidade de armazenar informações relacionadas ao crime investigado. O art. 158-C do CPP prevê que a coleta de dados deve ser feita preferencialmente por um perito oficial, que será responsável pelo encaminhamento para a central de custódia, mesmo que sejam necessários exames complementares.
Assim, o reconhecimento e a coleta de materiais apreendidos, entre outros atos preliminares, ocorrem antes da perícia técnica oficial prevista no art. 159 do CPP. Por isso, esses procedimentos podem ser realizados sem a intervenção imediata de um perito oficial, sem que haja nulidade ou ilegalidade na manipulação do dispositivo por parte do agente policial.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a Autoridade Policial pode ter acesso ao conteúdo do aplicativo Whatsapp dos aparelhos celulares apreendidos por meio de cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão.
Nesse sentido:
Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos. STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. APREENSÃO DE MAIS DE 250KG (DUZENTOS E CINQUENTA QUILOGRAMAS) DE COCAÍNA. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. MENSAGENS CONTIDAS NO APARELHO CELULAR. ANTERIOR AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E FRANQUEAMENTO DE ACESSO AO APARELHO PELO CORRÉU. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consta dos autos que os dados acerca da identidade do agravante foram obtidos por meio da extração de dados de celulares apreendidos em razão da prisão dos corréus, que foi devidamente autorizada pelo juízo competente, assim como foi deferida a ação controlada, nos termos do art. 3º da Lei n. 12.850/2014. 2. Além da autorização judicial, no interrogatório do corréu foi expressamente franqueado o acesso aos dados armazenados em seu aparelho celular, que continham as mensagens trocadas com o recorrente. 3. Não houve violação do conteúdo de mensagens de celular, considerando a anterior autorização judicial, além do franqueamento de acesso ao aparelho por meio do corréu, feito perante o magistrado de piso, razão pela qual não há que se falar em ilicitude das provas colhidas pela autoridade policial. 4. Se consta do processo que foi franqueado o acesso ao celular do corréu por ele próprio, não compete a este Tribunal interpretativo promover qualquer incursão na matéria fática, que já está resolvida pelas instâncias ordinárias. "A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese. (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, D Je de 2/3/2022.) [...] Modificar tais premissas demandaria o revolvimento de todo o material fático/probatório dos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus" (AgRg no HC n. 690.792/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, D Je de 20/6/2022.) 5. Quanto à alegação de que o acesso aos dados do aparelho celular pertencente ao corréu ocorreu antes da decisão autorizativa, observei que tal alegação não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação defensiva (e-STJ fls. 1736/1759) e nem nos embargos de declaração (e-STJ fls. 1805/1822). Desse modo, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência do Tribunal estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 617.719/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, D Je de 28/6/2023.)
No mais, o peticionário em seu interrogatório afirmou que franqueou o acesso ao seu celular, bem como não há nos autos quaisquer indícios que os policiais acusariam gratuitamente o peticionário, da mesma maneira, a defesa não apresentou elementos que lançassem dúvidas quanto ao depoimento dos agentes, que corroboraram o conjunto probatório, inclusive, quanto ao acesso do celular do peticionário.
Portanto, a alegação da combativa defesa que há ilegalidade no acesso aos dados do celular não prospera. - negritei.
Como se vê, verifica-se que a conclusão da Corte local encontra-se em harmonia com o pacífico entendimento do STJ, em especial de que se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial devidamente fundamentada, assim como no caso, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive as conversas do aplicativo whatsapp.
E, conforme acertadamente destacado no voto condutor, a ausência de perícia técnica não macula o meio de prova, pois o prévio envio do celular à perícia não é condição necessária para a extração de dados dos aparelhos apreendidos, especialmente quando existe uma ordem judicial expressa que permite o acesso.
Noutras palavras, ao contrário do alegado, o prévio envio do celular apreendido ao perito oficial (art. 159 do CPP), não é condição necessária para extração de dados, sobretudo porque havia ordem judicial expressa a permitir o acesso.
Nesse sentido, destacou a Corte local que o reconhecimento e a coleta de materiais apreendidos, entre outros atos preliminares, ocorrem antes da perícia técnica oficial prevista no art. 159 do CPP. Por isso, esses procedimentos podem ser realizados sem a intervenção imediata de um perito oficial, sem que haja nulidade ou ilegalidade na manipulação do dispositivo por parte do agente policial.
Por fim, ainda que assim não fosse, verifica-se que o paciente, em seu interrogatório afirmou que franqueou o acesso ao seu celular, bem como não há nos autos quaisquer indícios que os policiais acusariam gratuitamente o peticionário, da mesma maneira, a defesa não apresentou elementos que lançassem dúvidas quanto ao depoimento dos agentes, que corroboraram o conjunto probatório, inclusive, quanto ao acesso do celular do peticionário.
Nesse viés, A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor (AgRg no RHC n. 153.021/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/3/2022).
Nesse panorama, não há nulidade a ser reconhecida por esta Corte Superior.
Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
