SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), WAGNER ARCANJO DA CRUZ (IMPETRANTE)
Advogado
WAGNER ARCANJO DA CRUZ (OAB 371043/SP)
HC 917687/SP (2024/0194692-5)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:WAGNER ARCANJO DA CRUZADVOGADO:WAGNER ARCANJO DA CRUZ - SP371043IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:W M C DOS RPACIENTE:M C DOS RINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado por Wagner Arcanjo da Cruz em favor de M.C. DOS R. e W.M.C. DOS R. contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, deu parcial provimento à apelação interposta para manter a condenação dos recorrentes por incursões ao art. 217-A, caput, c.c. art. 226, II e 71, caput, do Código Penal, mas reduziu a pena de M.C. DOS R. a 26 anos e 08 meses de reclusão e de W.MC. DOS R. a 30 anos de reclusão, ambos em regime inicial fechado.
O acórdão foi ementado nos seguintes termos (fls. 370-390):
"APELAÇÃO - ESTUPROS DE VULNERÁVEL - Prova concludente - Firmes e seguras palavras da ofendida, que não teria motivo para inculpar falsamente os réus, pai e filho, padrasto e cunhado da ofendida, cujas negativas de autoria alegando que nunca ficaram sozinhos com a vítima, sem indicação de razões para eventual falsa inculpação, não maculam a prova dos autos - Absolvição - Impossibilidade - Dosimetria - Pena-base exasperada em razão da culpabilidade exacerbada, circunstâncias e consequências das condutas - Agravante pelo fato da vítima ser criança - Bis in idem - Ocorrência - Aumento pela condição de padrasto e tio - Afastamento sob tese de ausência de convívio, embora morassem no mesmo imóvel - Impossibilidade - Aumento máximo pela continuidade - Condutas praticadas diversas vezes, por quase dois anos - Redução - Insuficiência - Recursos defensivos parcialmente providos, somente para afastar a agravante genérica da idade da vítima, elementar do crime de estupro de vulnerável."
Os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 217-A c.c art. 226, II do Código Penal, por terem praticado atos libidinosos contra a vítima N.M.S., entre os anos de 2012 e 2014, quando esta contava com idade entre 8 e 10 anos.
Em sua peça de ingresso, a defesa sustenta, em síntese: a) insuficiência de provas para a condenação; b) necessidade de redução da pena-base ao mínimo legal; c) afastamento das circunstâncias agravantes e causas de aumento; d) alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
Indeferida a liminar às fls. 436-437.
Informações prestadas pelo tribunal de origem às fls. 442-487.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem, nos termos do parecer que possui a seguinte ementa (fls. 492-496):
"HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. EXCESSOS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM."
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
2. [...]
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
Os pontos levantados pela defesa no presente habeas corpus são: (i) insuficiência probatória para a condenação; (ii) Dosimetria da pena: fixação da pena-base; (iii) Dosimetria da pena: condição de autoridade; (iv) Dosimetria da pena: continuidade delitiva; (v) Regime inicial de cumprimento da pena.
(i) Insuficiência de provas
É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória ou de negativa de autoria, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).
Da análise dos autos, verifico que houve a condenação com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais, sendo inviável a revisão de tal conclusão sem se adentrar nos fatos probatórios, vedado nesta instância.
É conveniente registrar também o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos, como ocorreu na espécie. A propósito:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, em que o agravante alega insuficiência probatória na condenação por estupro de vulnerável, sustentando que a condenação baseou-se exclusivamente na palavra da vítima e que houve consentimento.
II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão de habeas corpus para reavaliar a condenação por estupro de vulnerável, considerando a alegação de insuficiência probatória e consentimento da vítima.
III. Razões de decidir3. A jurisprudência pacificou o entendimento de que o habeas corpus não é cabível para reexame de provas ou para substituir recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
4. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância probatória, especialmente quando corroborada por outros elementos de prova.
5. O crime de estupro de vulnerável se consuma com a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima.
6. Agravo regimental desprovido.
IV. Dispositivo e tese
Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não é cabível para reexame de provas ou substituição de recurso próprio, salvo flagrante ilegalidade. 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima tem especial relevância probatória. 3. O consentimento da vítima menor de 14 anos é irrelevante para a configuração do estupro de vulnerável.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020; STF, AgR no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30/10/2018; AgRg no AREsp 1784535/AM, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021; AgRg no REsp 1864590/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021
(AgRg nos EDcl no HC n. 900.258/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)
Por oportuno, transcrevo trechos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem em sede de apelação que analisou as provas produzidas nos autos às fls. 385:
"A palavra da ofendida, repetida mais de uma vez nos autos, com detalhes complementares e sempre afinada entre si e, ainda, com a versão de sua mãe, que se limitou a repetir o que ouviu da criança, não foi maculada pelas pueris e escoteiras negativas de autoria, ou mesmo pelas tendenciosas palavras das testemunhas, amigos e parentes que não presenciaram os fatos e, por isso, não podem garantir que ele não acontecendo tendo se limitado, repita-se, a trazerem suas impressões pessoais sobre os apelantes.
Por qualquer ângulo que se analise a prova dos autos, assim, impossível sequer cogitar-se a absolvição."
Diante de tal quadro, verifico que a condenação está devidamente fundamentada no conjunto probatório produzido nos autos, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem.
(ii) Dosimetria da pena: fixação da pena-base
O impetrante insurge-se contra a aplicação das frações de 1/2 para o paciente W.M.C. DOS R. e 1/3 para o paciente M.C. DOS R. na fixação da pena-base. Sustenta que as simples alegação de existências de circunstâncias judiciais desfavoráveis não são suficientes para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e está atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
A sentença foi fundamentada nos seguintes termos com relação a W.M.C. DOS R. (fls. 293-294):
"Na primeira fase, a culpabilidade é muito mais grave que o normal, pois os atos libidinosos consistiram em sexo oral, bem como Réu agredia e ameaçava a vítima caso ela relatasse o crime a alguém, consistindo essa ameaça em estuprar sua própria filha e esposa, sobrinha e irmã da vítima, respectivamente, o que caracteriza violência física e psicológica. Por outro lado, verifico que o Réu ostenta bons antecedentes, pois não respondia a nenhum processo quando da prática do crime (fls. 95). As circunstâncias do crime também pesam contra o Réu, pois cometido na residência da irmã da vítima, localizada no mesmo quintal de sua residência, local em que deveria sentir-se segura e protegida. As consequências pesam contra o Réu, visto que a vítima possui, por conta dos fatos, baixo rendimento acadêmico, maior isolamento social, ideações suicidas, automutilação e tristeza profunda. As demais circunstâncias judiciais são neutras.
Desse modo, observados os parâmetros estabelecidos no art. 59, CP e a existência de três circunstâncias judiciais bastante desfavoráveis - sendo a culpabilidade extremamente grave -, uma favorável e as demais neutras, fixo a pena base em 1/2 acima do mínimo legal seria no máximo legal não fossem os bons antecedentes -, ou seja, em 12 (doze) anos de reclusão."
Com relação ao réu M.C. DOS R., a sentença foi assim fundamentada (fls. 294-295):
"Na primeira fase, a culpabilidade é mais grave que o normal, pois houve a tentativa de penetração anal, além de o Réu manipular a vítima para que não relatasse o crime a alguém, dizendo que o estupro era uma forma de demonstrar amor, o que perturbou o pleno desenvolvimento dela, configurando violência psicológica. Por outro lado, verifico que o Réu ostenta antecedentes neutros, pois apesar de ter respondido a outros processos, estes foram arquivados ou extintos (fls. 96/97). As circunstâncias do crime também pesam contra o Réu, pois cometido na residência da vítima, local em que deveria sentir-se segura e protegida. As consequências pesam contra o Réu, visto que a vítima possui, por conta dos fatos, baixo rendimento acadêmico, maior isolamento social, ideações suicidas, automutilação e tristeza profunda. As demais circunstâncias judiciais são neutras.
Desse modo, observados os parâmetros estabelecidos no art. 59, CP e a existência de três circunstâncias judiciais bastante desfavoráveis e as demais neutras, fixo a pena base em 1/3 acima do mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão. "
O acórdão recorrido manteve a fixação da pena-base nos moldes da sentença com os seguintes argumentos (fls. 386):
"Deve-se afastar, ainda, a cultura da pena mínima sem que circunstâncias peculiares e gravidade de cada delito sejam analisadas. Pena-base não é sinônimo de pena mínima que, aplicada indistintamente a situações diferenciadas, traz inaceitável sensação de impunidade à sociedade, além de ferir o princípio da individualização das penas – tratando cada sujeito e conduta de forma individual lembrando-se, ainda, que a pena deve ser "necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime" (Código Penal, art. 59, caput, do Código Penal). Se o legislador estabeleceu um patamar entre a pena mínima e a máxima, e previu inúmeras circunstâncias que acarretam e determinam a avaliação e a individualização da pena mais justa de acordo com a efetiva gravidade de cada conduta e análise das condições pessoais de cada réu, deve-se atentar mais criteriosamente para tais circunstâncias. E, no caso dos autos, as circunstâncias consideradas e apontadas estão a justificar e impor o rigor necessário na punição, e a fixação da pena-base acima do patamar raso.
A majoração nesta fase da dosimetria em um percentual fixo (1/6 ou 1/8) sobre a pena mínima abstrata prevista na legislação ignora por completo a previsão legislativa acerca do limite máximo da reprimenda estabelecido, tratando de forma igual crimes com gravidade distintas, o que, em última análise, viola o princípio constitucional da individualização da pena."
Conforme se verifica, as circunstâncias do caso concreto demonstram especial censurabilidade da conduta. Os réus, na condição de padrasto e cunhado da vítima, abusaram sexualmente de N.M.S., então com 8-10 anos, aproveitando-se da confiança depositada pela família que permitia que a menor ficasse sob seus cuidados durante o trabalho da genitora. Os abusos se prolongaram entre 2012 e 2014, causando graves traumas psicológicos à vítima que, conforme demonstrado nos autos, passou a se automutilar, teve alterações significativas de comportamento e precisou ser submetida a tratamento psicológico.
Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita quando os danos causados ao bem jurídico tutelado se revelarem superiores aos inerentes ao tipo penal. No caso, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente que os danos psicológicos sofridos pela vítima foram profundos, resultando em baixo rendimento acadêmico, isolamento social, automutilação e tristeza profunda, efeitos que transcendem aqueles normalmente verificados no crime de estupro de vulnerável.
O aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou dados concretos acerca dos danos psicológicos e comportamentais sofridos pela ofendida, demonstrando alteração significativa em sua vida a partir dos gravíssimos crimes praticados, que transcenderam a normalidade do tipo. Nesse sentido: HC n. 444.959/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5a Turma, DJe 25/6/2018; HC n. 365.076/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5a Turma, DJe 22/2/2017.
Este entendimento está em consonância com o entendimento desta Corte, que reafirma a possibilidade de valoração negativa tanto da culpabilidade quanto das consequências do crime em casos de crimes sexuais, conforme ementa em destaque:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 381, III, E 386, VII, DO CPP. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. REVISÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚMULA 523/STF. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
4. Em crimes contra a dignidade sexual de vulnerável, a condição de genitor pode fundamentar a valoração negativa da culpabilidade quando evidenciado o abuso da autoridade parental e do ambiente doméstico para a prática delitiva.
5. Admite-se a valoração desfavorável das consequências do crime quando demonstrados danos que transcendem o resultado típico, como traumas psicológicos documentados e prejuízos ao desenvolvimento escolar e social da vítima.
6. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp n. 2.635.941/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)
Embora seja correta a exasperação da pena-base, o acórdão recorrido merece reparo em um ponto.
Tendo sido valoradas negativamente as mesmas três circunstâncias judiciais para ambos os réus (culpabilidade, circunstâncias e consequências), com idêntica fundamentação concreta, não se justifica a aplicação de frações diferentes de aumento na primeira fase da dosimetria, devendo ser aplicada a fração de 1/3 para ambos.
Dessa feita, mantenho a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, entretanto, reduzo a fração de exasperação referente ao réu W.M.C. DOS R. para 1/3.
(iii) Dosimetria da pena: condição de autoridade
Na terceira fase, os réus se insurgem contra a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II do Código Penal.
O Tribunal de origem manteve o aumento de metade da pena considerando que os réus exerciam autoridade sobre a vítima, sendo M. seu padrasto e W. seu cunhado, além de residirem no mesmo imóvel.
Destaco trecho do acórdão impugnado (fls. 388):
"Não há dúvidas, de outro lado, da presença a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, principalmente em relação a M., que se enquadra na previsão expressa e objetiva da redação: “(...) se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima (...)” o mesmo ocorrendo com W. que, casado com sua irmã e filho do marido de sua mãe, é ao mesmo tempo meio-irmão, tio e cunhado e, portanto, “(...) ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.
A alegação defensiva não merece prosperar. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que a majorante prevista no art. 226, II do CP deve incidir sempre que demonstrada a relação de autoridade entre vítima e acusado.
No caso, M.C. DOS R. exercia autoridade direta sobre a vítima na condição de padrasto, e W.M.C. DOS R.. como cunhado que residia no mesmo imóvel, posições que lhes conferiam ascendência moral e facilidade para a prática dos abusos. Ressalte-se que os crimes eram praticados justamente quando a menor ficava sob os cuidados dos réus durante o trabalho da genitora.
A vulnerabilidade presumida da vítima menor de 14 anos é elementar do tipo penal do art. 217-A do CP, não se confundindo com a majorante da autoridade, que visa punir mais severamente aquele que, além de abusar de pessoa vulnerável, ainda se aproveita de sua posição de poder para facilitar a prática criminosa.
A pretensão de afastamento da causa de aumento demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus.
Nesse sentido, o STJ já decidiu que "Para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias, as quais reconheceram a incidência de aumento do art. 226, II, do CP, seria necessário revolver as provas constantes dos autos, providência que não se coaduna com a via do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte" (AgRg no HC 885413/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 23/10/2024).).
Portanto, deve ser mantida a causa de aumento do art. 226, II do CP para ambos os réus.
(iv) Dosimetria da pena: continuidade delitiva
Quanto à continuidade delitiva, o impetrante busca a redução da fração de 2/3 aplicada pelo juízo de primeiro grau e mantida pelo tribunal de origem (fls. 388):
"O acréscimo aplicado em função da continuidade delitiva foi correto, pois como asseverado no juízo monocrático, 'Não foi possível delimitar quantas vezes os fatos aconteceram, até mesmo por começaram quando a vítima tinha oito anos de idade, estendendo-se ao longo de vários anos. Todavia, sabe-se que ocorreram de forma bastante frequente, conforme o depoimento da vítima acima descrito' (sic)."
Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a exasperação da reprimenda em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, deve observar o critério objetivo do número de infrações praticadas. Nesse contexto, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.
Em crimes sexuais, torna-se bastante complexa a prova do exato número de infrações cometidas, sendo que a jurisprudência desta Corte considera adequada a fixação da fração de aumento em patamar superior ao mínimo legal quando há imprecisão quanto ao número exato de eventos delituosos, baseando-se na longa duração dos sucessivos crimes.
No caso concreto, os abusos foram praticados pelo período aproximado de 2 anos (2012-2014), justificando o aumento máximo, em consonância com a jurisprudência firmada no Tema 1202/STJ: "no crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".
Deve ser mantida, portanto, a fração de 2/3 aplicada pelo Tribunal de origem.
Passo a realizar a nova dosimetria da pena, em razão do acolhimento do pedido quanto à redução da fração de aumento do paciente W.M.C. DOS R. para 1/3 na primeira fase da dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando a manutenção do reconhecimento das três circunstâncias judiciais desfaváveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), fixo a pena base em 1/3 acima do mínimo legal, ou seja, em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, aumenta-se a pena à metade em razão da causa de aumento da pena do art. 226. II do CP. Assim, chega-se à pena de 16 anos.
E, ainda, aplica-se a fração 2/3 referente à continuidade delitiva, tornando a pena definitiva em 26 anos e 8 meses.
(v) Regime de cumprimento inicial da pena
Os impetrantes formulam pedido genérico de fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado.
Entretanto, considerando a pequena alteração na dosimetria - consistente apenas na uniformização da fração de aumento na primeira fase para W.M.C. DOS R.-, as penas definitivas permanecem em patamar muito superior a 8 anos de reclusão, o que determina a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, 'a' do Código Penal, sendo incabível regime mais brando.
Portanto, deve ser mantido o regime inicial fechado para cumprimento da pena por ambos os réus.
Considerando que a impetração de habeas corpus não impede o trânsito em julgado do édito condenatório, não se admite a decretação da sua liberdade sob qualquer fundamento.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo de ofício a ordem apenas para reduzir a fração de aumento do paciente W.M.C. DOS R. para 1/3 na primeira fase da dosimetria da pena e fixar a pena definitiva em 26 (vinte e seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, nos termos da fundamentação supra.
