0196108-71.2025.3.00.0000

• OSEAS DE SOUZA RODRIGUES FILHO
  OAB/CE 021600

2. A palavra da vítima, em crimes desse jaez, normalmente praticados na clandestinidade e sem testemunhas presenciais, ganha especial relevância, servindo de elemento de convicção quando em harmonia com as demais provas colhidas.

3. Sendo o conjunto probatório coerente e harmonioso a comprovar a materialidade do delito, bem como a autoria, não procede a pretensão absolutória no que concerne ao crime contido no art. 217-A do Código Penal.

4. Análise dosimétrica. Decotados os vetores judiciais motivos e consequências do crime, em razão de fundamentação inidônea, porém mantidos os vetores judiciais culpabilidade e circunstâncias do crime, restando alterada a pena-base. Atenuante do art. 65, inciso I, parte final, do Código Penal e continuidade delitiva confirmadas.

5. Pena em definitivo redimensionada e fixada em 13 (treze) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

6. Mantido o regime inicial de cumprimento da pena no fechado, com fulcro no art. 33, §2º, 'a', do Código Penal.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido." (e-STJ, fls. 139-140).

Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fls. 160-172).

Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em decorrência da dosimetria da pena base, pois “se depreende do redimensionamento realizado pela Autoridade Coatora, que cada vetor judicial negativo aumentou, sem a mínima justificativa, de 06 meses para 10 meses e 15 dias”, o que configuraria reformatio in pejus.

Requer, ao final, a concessão da ordem para que a pena base seja reduzida proporcionalmente.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Acerca dos capítulos dosimétricos, assim se manifestou o Tribunal:

“Na primeira fase dosimétrica, o magistrado de piso analisou de forma desfavorável os vetores judiciais culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão.

Sabe-se que na análise das circunstâncias judiciais deve ser apresentado um argumento idôneo, ou seja, o julgador deve especificar as razões que ensejaram cada valoração. Logo, não será admitida uma valoração abstrata e genérica.

O douto sentenciante, ao negativar o vetor judicial culpabilidade, argumentou que a conduta praticada pelo réu, cujo único intuito é satisfazer a lascívia do agente contra a vontade das vítimas, revela-se socialmente censurável e causa elevado repúdio social.

Com efeito, a culpabilidade, aqui entendida como o grau de reprovabilidade da conduta inserida no contexto do cometimento do crime, restou devida e corretamente valorada, notadamente porque o mecanismo utilizado pelo réu para convencer as vítimas, vulneráveis em razão da tenra idade, a satisfazerem a sua lascívia extrapola os padrões que normalmente se espera de crimes contra a dignidade sexual, agravando a reprovação da conduta.

Portanto, mantenho tal negativação.

No que se refere ao vetor judicial motivos do crime, a fundamentação apresentada pairou sob o fato de que o cometimento do crime se deu para satisfazer a lascívia do réu, conduta esta injustificável e evitável.

Infere-se da argumentação supra que o magistrado se valeu de elementos inerentes ao próprio tipo penal, é dizer, a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos é a descrição da própria capitulação do art. 217-A do Código Penal, razão pela qual não se vislumbra acertada a manutenção de dita negativação.

Assim, decoto este vetor.

Atinente ao vetor judicial circunstâncias do crime, o magistrado entendeu desfavoráveis as particularidade da conduta do recorrente, notadamente pelo crime ter sido praticado às escondidas e por ter se valido da inocência das vítimas.

No caso em comento, as particularidades da conduta do réu revelam a sua extrema gravidade, pois a prática do crime às escondidas e mediante coação das vítimas, alegando a presença de espírito que assombrava a casa com o intuito de assustá-las e levá-las ao seu quarto para manter relações de cunho sexual são circunstâncias que justificam a mantença da negativação deste vetor.

Quanto à circunstância judicial consequências do crime, o magistrado a quo, ao analisá-lo, argumentou que "foram desastrosas, tendo em vista ter praticado ato sexual contra a vontade das vítimas".

Novamente se verifica que a fundamentação apresentada para negativar este vetor se limita a apresentar elementos inerentes ao núcleo do tipo penal, uma vez que o crime de estupro de vulnerável se consuma, em regra, sem a anuência e consentimento da vítima.

Dito vetor só pode ser valorado negativamente quando constam no caderno processual elementos aptos a atestar que a conduta criminosa trouxe efeitos anormais para a vítima, que extrapolam os abalos inerentes ao trauma vivenciado, tais como danos psicológicos, dificuldades de interação social, alteração na dinâmica dos vínculos familiares e prejuízos no desempenho escolar, o que não se vislumbra no caso em comento.

Portanto, em sendo inviável avaliar a gravidade das consequências do crime provocados nas infantes somado à argumentação inidônea apresentada pelo douto sentenciante, decoto este vetor.

Para fiel observância aos princípios da proporcionalidade, individualização da pena e motivação das decisões judiciais, onde as circunstâncias judiciais devem ser sopesadas com base em fatos concretos contidos nos autos e de forma objetiva, sendo necessário a fundamentação de todos os vetores negativados, utilizo o critério adotado pela doutrina pátria no cálculo da pena, onde para cada vetor judicial desfavorável, deve incidir o acréscimo de 1/8 (um oitavo) de diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito ora discutido.

Após a análise do art. 59 do Código Penal, foi mantida a negativação dos vetores culpabilidade e circunstâncias do crime e, desse modo, resultou na modificação da pena-base para fixá-la em 09 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, onde 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão representam 2/8 (dois oitavos) da diferença supra mencionada.

Na segunda fase dosimétrica, não foram identificadas circunstâncias agravantes, porém foi aplicada a atenuante do art. 65, inciso I, parte final, do Código Penal, tendo em vista ser o réu maior de 70 anos, fixando a pena intermediária em 09 (nove) anos de reclusão.

Nesse ponto, confirmo a atenuante aplicada, reduzindo a pena-base no percentual de 1/6 (um sexto) para fixar a pena intermediária em 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica não foram aplicadas causa de diminuição, porém foi reconhecida a prática do crime continuado, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, majorando a pena no percentual de 2/3 (dois terços) para torná-la concreta e definitivamente fixada em 15 (quinze) anos de reclusão.

Considerando que não há dúvidas de que os crimes foram praticados em continuidade delitiva, pois se deram repetidas vezes durante longo período, mantenho o percentual de aumento aplicado no máximo, porém redimensiono a pena em definitivo para fixá-la concretamente em 13 (treze) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.” (e-STJ, fl. 156-159)

Passo à análise da ocorrência de reformatio in pejus.

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

A Terceira Seção entende que quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afasta a valoração negativa de alguma circunstância judicial do art. 59 do CP, deve reduzir a pena proporcionalmente. Eis a ementa do acórdão:

"PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

2. Embargos de divergência desprovidos".

(EDv nos EREsp 1826799/RS, de minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021)

Esta Corte passou a entender que o Tribunal, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não terá plena liberdade para manter o mesmo apenamento fixado no édito condenatório quando afastar a valoração negativa de alguma das circunstâncias analisadas na sentença. Assim, não mais se admite que o Tribunal, para manter o mesmo quantum da pena-base fixado na sentença, inove para atribuir maior valor a uma vetorial do art. 59 do CP, agravante, majorante ou qualificadora em detrimento de outra, ou mesmo que reforce os fundamentos das moduladoras mantidas como negativas para que estas agreguem o aumento das que foram neutralizadas. Tais medidas doravante configuram reformatio in pejus.

Dito de outro modo, não mais se admite que o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, altere ou inove os fundamentos utilizados para valorar negativamente qualquer elemento na dosimetria da pena. Nesse contexto, não havendo fundamentação idônea na sentença para se considerar desfavorável qualquer dos fatores que tenha impactado a dosimetria (seja na primeira, segunda ou terceira fases), a pena deverá ser reduzida proporcionalmente, sem a possibilidade de complementação de fundamentos pelo Tribunal.

Por outro lado, entende a Terceira Seção que não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

Confira-se:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.

1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP (princípio ne reformatio in pejus).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.

4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença.

Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

5. No caso dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de origem afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.

6. Recurso especial provido para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 22 dias-multa, mantido o regime fechado."

(REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.)

Percebe-se que o juízo sentenciante considerou como circunstâncias desfavoráveis ao paciente os vetores judiciais culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão; por sua vez, o Tribunal de origem afastou os vetores dos motivos e consequências do crime, para fixar a pena base em 9 anos e 9 meses de reclusão.

No caso, verifica-se que a sentença, em função de 4 vetores, aumentou a pena mínima em 2 anos, o que corresponde ao aumento de 6 meses na pena base por cada vetor; por outro lado, o Tribunal a quo, aumentou a pena em 10 meses e 15 dias por vetor, logo, verifica-se flagrante reformatio in pejus.

Passo à nova dosimetria.

Tomando como base os critérios quantitativos adotado para cada circunstância judicial pelo juízo sentenciante, fixa-se a pena base em 9 anos de reclusão.

Aplicando-se a atenuante do art. 65, I, parte final, do Código Penal pela fração de 1/6, usada pelo Tribunal a quo, chega-se à pena intermediária de 7 anos e 6 meses de reclusão; por sua vez, aplicada a fração máxima da continuidade delitiva, chega-se à pena final de 12 anos e 6 meses de reclusão.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 12 anos e 6 meses de reclusão.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ (IMPETRADO), 1. OSEAS DE SOUZA RODRIGUES FILHO (IMPETRANTE)

Advogado

OSEAS DE SOUZA RODRIGUES FILHO (OAB 021600/CE)