0197220-75.2025.3.00.0000

No presente writ, a defesa sustenta que a condenação baseou-se em provas obtidas sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, como o laudo psicossocial, sem a realização de oitiva especial das vítimas, além de ter sido desconsiderado o laudo de exame de corpo de delito que constatou a ausência de lesões nas partes íntimas das ofendidas.

Subsidiariamente, defende a desclassificação do delito do art. 217-A para o art. 215-A do CP, por entender que os fatos imputados ao paciente mais se adequariam ao crime de importunação sexual.

Alega que não há precisão nas datas das condutas praticadas contra a vítima I A C B, o que gera incerteza sobre se tais fatos foram praticados sob a vigência da Lei n. 12.015/2009, e invoca o princípio do in dubio pro reo.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade do acórdão impugnado, com a procedência da revisão criminal ou, subsidiariamente, o acolhimento das teses secundárias, com a expedição de alvará de soltura em favor do paciente.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 35/37) e o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 42/50).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento da nulidade do acórdão impugnado, com a procedência da revisão criminal ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito para importunação sexual.

Acerca das matérias debatidas na presente impetração, assim consignou a Corte de origem ao julgar a revisão criminal:

"Com efeito, em homenagem à ampla defesa, frise-se, as provas são suficientes e dão conta de que o peticionário, em data incerta, compreendida entre 17 de novembro de 2009 e 16 de novembro de 2011, em horário e local incertos, na cidade de Ourinhos, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua filha I. A. C. B., menor de 14 anos (data de nascimento: 17/11/2001, fl. 29 dos autos principais), assim como, no dia 13 de setembro de 2020, no período noturno, na Rua Manoel Francisco Ângelo, n°. 10, na cidade de Ourinhos, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua filha E. C. B., menor de 14 anos (data de nascimento: 17/7/2016).

De início, afasta-se a tese de nulidade arguida pela defesa no tocante a suposto cerceamento de defesa recorrente da substituição do depoimento especial da vítima E. por estudo psicológico.

Em análise ao apenso pertinente (processo n°. 1006007-33.2020.8.26.0408), verifica-se que os profissionais do setor técnico competente, no dia da audiência designada para a realização do depoimento especial da ofendida E., constataram que “a criança não demonstrou capacidade psicoemocional adequada para prestar o depoimento especial” (fls. 22).

Diante dessa conclusão emitida por profissionais técnicos especializados na escuta de crianças e adolescentes vítimas de abusos sexuais, a magistrada a quo, visando à proteção da integridade psicológica da ofendida, determinou a substituição do depoimento especial por um estudo psicológico, sobre a qual tanto o representante do Ministério Público quanto o patrono do peticionário concordaram expressamente (fls. 22 do apenso).

O advogado constituído do réu, frise-se, ratificou a concordância com o método de extração das declarações da vítima E. por meio de estudo psicológico em mais de uma oportunidade, assim declinando: “J. B. B., já devidamente qualificado nos presentes autos, vem, perante Vossa Excelência, INFORMAR que não se opõe a realização do ato designado (entrevista psicológica)” (vide petição de fls. 43 do apenso).

Tanto a aquiescência da defesa foi, de fato, válida, que a aventada nulidade em virtude da não realização do depoimento especial da vítima E. nunca foi suscitada pela defesa do peticionário no feito de origem, seja em sede de alegação final seja no bojo do recurso de apelação. Trata-se, portanto, de matéria abarcada pela preclusão.

E, ainda que assim não fosse, não houve comprovação de qualquer prejuízo à defesa decorrente da substituição do depoimento especial pelo estudo psicológico pressuposto para a declaração de qualquer nulidade processual, seja relativa ou absoluta.

Nesse ponto, observa-se que o laudo de estudo psicológico foi elaborado com bastante riqueza de detalhes, instruído com diversas passagens de falas literais da ofendida E., tais como “o pai colocou o dedo na minha periquita e no meu bumbum, por isso eu vim pra cá... para falar isso!” e “eu estava de barriga para baixo e assistindo [TV] e meu pai ponho o dedo. Na hora senti dor”, o que confere credibilidade ao seu teor.

Não bastasse, os quesitos elaborados pela defesa do réu ao setor técnico (fls. 67) foram devidamente respondidos e compuseram o relatório de estudo psicológico em comento.

Na mesma toada, intangível o acolhimento da segunda preliminar suscitada pela defesa do peticionário, relacionada à necessidade de anulação da sentença quanto à condenação pelo crime perpetrado contra a vítima I., sob a alegação de dúvida sobre a vigência do tipo penal violado à época do crime.

No que diz respeito à época da prática do delito, a ofendida I. mencionou, na delegacia de polícia (fls. 28/29 dos autos de origem), que possuía 8 anos de idade, quando o peticionário tocou os seus seios, sua vagina e seu ânus, bem como retirou o pênis para fora da calça e fê-la segurá-lo por alguns minutos. De modo idêntico, em sede judicial, a vítima I. confirmou que possuía 8 anos à época do ocorrido, ratificando os fatos descritos em sede extrajudicial (mídia).

Dessa forma, considerando que a ofendida completou 8 anos de idade em 17/11/2009 (data de nascimento: 17/11/2001), observa-se que o tipo penal violado, qual seja, o art. 217-A do Código Penal já estava em vigor, uma vez que a lei que o instituiu foi publicada em 7/8/2009, com entrada em vigor na mesma data (Lei n°. 12.015/2009), tornando inconcebíveis quaisquer elucubrações sobre tal aspecto.

No mérito, melhor sorte não assiste à defesa, pois, de acordo com os elementos probatórios angariados aos autos, especialmente os depoimentos coligidos em juízo e o laudo de estudo psicológico, restou demonstrada a prática de atos libidinosos pelo peticionário contra suas filhas I. (8 anos) e E. (4 anos). A materialidade delitiva restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 4/5 do feito de origem), pelo relatório de estudo social (fls. 51/54 dos autos apensos n°. 1006007-33.2020.8.26.0408), pelo estudo psicológico (fls. 64/77 dos autos apensos n°. 1006007-33.2020.8.26.0408), bem como pela prova oral coligida em juízo (mídia audiovisual). A autoria é, igualmente, inequívoca. Inquirida em sede de estudo psicológico (fls. 64/77 do apenso), a vítima E., com 5 anos à época da oitiva, relatou que, quando tinha 4 anos, o peticionário, seu genitor, introduziu o dedo em sua vagina e nas nádegas, assim declinando: “o pai colocou o dedo na minha periquita e no meu bumbum (...) eu estava de barriga para baixo e assistindo [TV] e meu pai ponho o dedo. Na hora senti dor”. Acrescentou ter sido o único episódio de abuso sexual sofrido pelo peticionário, sobre o qual conversou com sua mãe. Negou ter sido ameaçada ou ter- lhe sido prometido algo para narrar tais fatos. Em sede extrajudicial (fls. 28/29 do feito principal), a ofendida I. relatou que, quando tomou conhecimento de que a irmã mais nova havia sido vítima de abuso sexual pelo peticionário, resolveu revelar também ter sido vítima de seu genitor anos antes. Declinou que, aos seus 8 anos de idade, certo dia, estava assistindo à televisão em sua casa, quando o peticionário se aproximou e tocou os seus seios, sua vagina e seu ânus, bem como retirou o pênis para fora da calça e fê-la segurá-lo por alguns minutos. Em seguida, foi ameaçada pelo peticionário, caso revelasse os fatos a alguém. Correu para fora de casa e somente retornou ao imóvel com a chegada de seus irmãos, que estavam no colégio. Aduziu nunca mais ter conseguido ficar sozinha no mesmo ambiente que o réu, alegando nunca ter revelado os fatos por medo. Inquirida em juízo (mídia), a vítima I. ratificou integralmente os fatos ora descritos, acrescentando ter tomado conhecimento do abuso sexual perpetrado pelo pai contra sua irmã E. por meio de sua mãe. Segundo o relato fornecido por sua genitora, sua irmã estava na sala, quando o peticionário se aproximou e introduziu o dedo na vagina dela, época em que E. possuía 4 anos de idade. A testemunha C, em juízo, afirmou (mídia) ter tomado conhecimento sobre os fatos por meio das próprias vítimas, suas filhas, acrescentando ser ex-esposa do peticionário. Declinou que, no dia 13/9/2020, chegou em casa do trabalho e foi descansar, descanso durante o qual o peticionário abusou sexualmente de E. Mais tarde, enquanto fazia a mamadeira de E., esta revelou que o genitor havia colocado o dedo em sua “periquita”, fato que lhe causara dor. Colocou a filha para dormir e conversou com o peticionário, que negou os fatos, chamando-a de louca. Uma semana depois do registro do boletim de ocorrência, sua filha I. revelou que, quando tinha 8 anos, o peticionário fez a mesma coisa com ela, passando a mão em seu corpo e exigindo que ela segurasse o pênis dele, fatos também negados pelo peticionário. Negou que estivesse em processo de separação àquela época. Em depoimento judicial, a testemunha T alegou (mídia) ser afilhada do peticionário, cuja residência sempre frequentou durante a infância. Ressaltou nunca ter sido abusada sexualmente pelo peticionário. Antes dos fatos virem à tona, esteve na residência das vítimas, ocasião em que C contou uma história sobre um pai que abusava sexualmente das filhas, sem revelar a identidade das pessoas, questionando-a sobre quais providências a mãe das meninas deveria tomar. Instantes depois, C confirmou que se tratava de seu padrinho e de sua prima E. Como é enfermeira, analisou a genitália da prima E. e constatou a existência de uma hiperemia na vulva, com aspecto de assadura, mas ressaltou se tratar de lesão comum em crianças, especialmente durante a época de troca de fralda. Informou ter conhecimento de brigas entre C e o peticionário relacionadas à separação. Informou acreditar que a vítima I. esteja mentindo sobre os fatos, alegando que ela nunca apresentou comportamento de uma pessoa vítima de abusos sexuais. A testemunha C, em juízo, declinou (mídia) ser irmã do peticionário, o qual sempre o defendeu de seu pai, que era bastante violento. Acrescentou que frequentava bastante a residência do peticionário e nunca presenciou ou soube de situações de abuso sexual. Disse que C ora manifestava o desejo de se separar, ora desistia, embora o peticionário tivesse concordado com a separação. Tem conhecimento de que C desejava ficar com a casa onde morava e chegou a dizer que prejudicaria o peticionário para tal. Atualmente, C já está casada com outra pessoa. Em depoimento judicial, a testemunha R asseverou (mídia) ser amiga da família do peticionário, desconhecendo quaisquer fatos desabonadores de sua conduta. Recorda-se de que as vítimas eram apegadas ao pai. Em determinada época, C e o peticionário brigaram e C manifestou o desejo de ficar com a casa onde ambos moravam, chegando a dizer que, caso o imóvel fosse deixado com ela, não haveria registro de boletim de ocorrência. Interrogado em juízo (mídia), o peticionário negou as práticas delitivas. Relatou que não costumava ficar sozinho com as filhas durante a noite, pois C sempre estava por perto. Acredita que esteja sendo acusado falsamente em virtude de brigas na família, pois foi alertado por C que, caso não deixasse a casa onde residiam, ela “o ferraria”. Acrescentou que tais fatos foram inventados quando avisou que estava tentando vender a casa para dividir o dinheiro. Destarte, a partir dos depoimentos coligidos durante a instrução (em especial o prestado pelas próprias vítimas e por sua genitora), foram esclarecidas as circunstâncias envolvendo os crimes de estupro de vulnerável perpetrados pelo peticionário. Ademais, em análise aos relatos oferecidos pelas vítimas, a psicóloga judiciária assim concluiu (fls. 64/77 do apenso, grifamos):

[...]

No tocante ao acervo probatório, relevante analisar o consignado por este E. Tribunal, em sede de recurso de apelação (fls. 254 do feito de origem):

[...]

“Tenho para mim que é inviável a pretendida absolvição do acusado por insuficiência probatória. A vítima I. A. C. B., sempre que ouvida, apresentou declarações coesas e harmônicas sobre como se deram os fatos, inexistindo nos autos quaisquer elementos que permitam inferir que pretendesse prejudicar o réu. No mesmo sentido o depoimento da testemunha C. A. C. F. B., que apresentou relatos coesos e harmônicos em todas as fases da persecução penal. A criança vítima E. C. B., quando ouvida, também narrou com exatidão os fatos. Destaco que o laudo pericial de fls. 24/26 mencionado pela Defesa afirma que não houve prática de conjunção carnal. Contudo, quanto ao questionamento da ocorrência dos atos libidinosos, restou inconclusivo.

Importante ressaltar que as ofendidas sempre narraram os fatos descritos na denúncia de forma coesa e harmônica, sem contradições realmente importantes, afirmando que o réu tocava em suas genitálias na residência em que moravam. Como se vê, a negativa do réu é pouco crível, tendo restado absolutamente isolada do restante do conjunto probatório.” Trata-se de entendimento jurídico válido e não de erro judiciário.

Com efeito, não há falar em eventual fantasia criada pelas vítimas ao narrar os fatos em determinado sentido; a uma, porque inexistem indícios de possuírem as ofendidas qualquer motivo para prejudicar o acusado, o seu próprio pai; a duas, porque, fossem os fatos fantasiosos, supostamente criados pela genitora das meninas no intuito de prejudicar o peticionário (como infere o apenado em seu interrogatório), certamente seriam percebidas incongruências em suas narrativas, o que não ocorre na espécie, eis que os fatos foram relatados de modo congruente, com detalhes, tanto por I. quanto por E.

Ainda, ao contrário das alegações defensivas, a inexistência de constatação de prática de conjunção carnal ou atos libidinosos no exame pericial realizado pela vítima E. (fls. 24/26 do feito de origem) em nada prejudica a tipificação do crime de estupro de vulnerável delito de forma livre , já que o abuso sexual descrito pela ofendida se trata de atos libidinosos diversos que não deixam vestígios, sendo previsível, portanto, que o laudo pericial ora formulado sucedesse resultado negativo. Incabível, além disso, a almejada desclassificação para o crime de importunação sexual, considerando a subsunção das condutas praticadas pelo peticionário ao delito de estupro de vulnerável, conforme amplamente demonstrado acima.

Denota-se, in casu, a suficiência do conjunto probatório, apto a gerar a condenação do peticionário, considerando ter o réu praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal com suas duas filhas (E., de 4 anos de idade e I., de 8 anos de idade), consubstanciando as elementares do delito de estupro de vulnerável, contido no art. 217-A do Código Penal, na modalidade tentada, conforme escorreita fundamentação deste E. Tribunal, em sede de julgamento do recurso de apelação.

Em síntese, das provas coligidas, têm-se inquestionável que o peticionário concorreu ativamente para a prática delitiva, não havendo de se falar em absolvição por fragilidade de provas, sendo, portanto, inarredável a manutenção do édito condenatório, inexistindo sequer impugnação específica no tocante ao cálculo da reprimenda do peticionário." (fls. 19/31)

Da leitura do acórdão questionado, verifica-se que a instância precedente entendeu não haver nulidade na substituição do depoimento especial da vítima por estudo psicológico, ressaltando que os profissionais do setor técnico responsável, constataram que "a criança não demonstrou capacidade psicoemocional adequada para prestar o depoimento especial" (fl. 19), o que ensejou a determinação para que a oitiva fosse substituída pelo estudo técnico, a fim de preservar a integridade psicológica da infante.

Destacou-se, ainda, "tanto o representante do Ministério Público quanto o patrono do peticionário concordaram expressamente" com a referida substituição, e que a suposta nulidade não foi suscitada no curso do processo.

Cabe ao magistrado, como destinatário das provas, apreciar a necessidade e a pertinência dos requerimentos de produção probatória, podendo indeferi-los quando devidamente fundamentado, sem que isso configure cerceamento de defesa. Tal atuação é especialmente relevante em casos que envolvem crianças ou adolescentes, nos quais deve-se observar os preceitos da Lei n. 13.431/2017, com vistas à proteção da vítima e à prevenção de sua revitimização. Assim, o indeferimento de provas, quando motivado de forma adequada, revela-se legítimo e compatível com o devido processo legal.

Acerca do tema, vejamos os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) INQUIRIÇÃO ESPECIAL DE CRIANÇA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA. RECOMENDAÇÃO N. 33 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. MEDIDA DE PROTEÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. 1.1) CASO CONCRETO. 2) DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO QUANDO DA PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPERTINÊNCIA DA CONCLUSÃO. 2.1) PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 2.2) INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2.3) PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência a que alude a Recomendação n. 33, de 23/11/2010, do CNJ constitui medida de proteção que deve ser utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não sendo razoável admitir - diferentemente daquilo que pretende aqui a Defesa - que a ausência de tal procedimento seja tomada em seu desfavor" (HC 422.635/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019).

1.1. No caso dos autos, a fim de proteger a integridade biopsicossocial da criança, evitando revitimizá-la, foi acolhida a sugestão da equipe técnica, dispensando a vítima do depoimento especial, o que não contraria a jurisprudência desta Corte.

2. No que se refere à nulidade por desrespeito ao contraditório quando da produção da prova técnica - estudo psicossocial, o Tribunal de origem consignou não haver obrigatoriedade na participação da defesa, caso em que, poderia impugná-la, em momento oportuno, comprovando a impertinência de sua conclusão, o que não foi feito.

2.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "configura a preclusão consumativa de eventual nulidade ocorrida na instrução processual quando ela é arguida pela primeira vez em sede de memoriais de apelação, mantendo-se silente a defesa durante o curso do processo em primeiro grau de jurisdição" (AgRg no AREsp 1741471/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2021).

2.2. Para se concluir de modo diverso, de que houve insurgência da defesa em tempo oportuno, comprovando a impertinência da conclusão, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.

2.3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).(AgRg no AREsp 1931622/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/10/2021).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.844.519/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. NOTIFICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. ADMISSÃO DE TESTEMUNHAS ACUSATÓRIAS A DESTEMPO. PARIDADE DE ARMAS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. REPETIÇÃO DE DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA. DESACONSELHADO LEGALMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A manifestação da Corte de origem restringe o escopo de cognoscibilidade do writ, consubstanciando-se em inovação recursal a irresignação contra temas não enfrentados no acórdão hostilizado, ressalvada a hipótese de flagrante teratologia que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. No caso em tela, as alegações de nulidades que comprometeram o exercício pleno da defesa não foram objeto de manifestação expressa pela Corte de origem, e não se vislumbra, de plano, nenhuma teratologia apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

3. A Lei n. 13.431/2017, em seu art. 11, caput, e § 1º, II, prevê que o depoimento da vítima de violência sexual menor de idade será realizado, sempre que possível, uma única vez, dado o caráter protetivo da norma e ratio legis de resguardo da infância e limitação das intervenções - art. 5º, VIII, da mesma lei -, com vistas a evitar a revitimização, considerada violência institucional em seu art. 4º, IV.

4. Logo, agiu bem o Magistrado singular ao indeferir o pleito de realização da perícia, porquanto já realizado depoimento especial prévio, ocasião em que o réu teve oportunizada a defesa técnica, que apresentou parecer e solicitou nova diligência, devidamente rejeitada, observados os preceitos legais acima. 5. Por fim, cumpre consignar que "[o] indeferimento motivado de pedido de produção de prova pericial não configura cerceamento de defesa, porquanto o juízo de necessidade da prova deve ser orientado pelo critério de discricionariedade do julgador" (AgRg no RHC n. 160.301/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, D Je de10/6/2022).

6. No mesmo sentido o Ministério Público Federal, para quem "as instâncias ordinárias, soberanas no que toca à análise dos fatos e das provas, concluíram pela inoportunidade da diligência requerida pelo réu para a formação da convicção judicial, torna-se insindicável a questão em análise, sob pena de indevido reexame fático-probatório na via exígua do mandamus". 7. Agravo regimental desprovido

(AgRg nos E Dcl no HC n. 765.562/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, D Je de 19/10/2023.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NULIDADES PROCESSUAIS. ORDEM DENEGADA.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de condenado por estupro de vulnerável e crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, alegando nulidades processuais e manutenção indevida da prisão preventiva.

2. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento à apelação criminal, mantendo a condenação do paciente.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade processual por falta de exame psicossocial da vítima, inversão da ordem de oitiva de testemunhas e manutenção da prisão preventiva sem motivação concreta.

4. A defesa alega que a palavra da vítima é insuficiente para a condenação e que houve violação ao devido processo legal e ao contraditório.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

6. Não se verificou flagrante ilegalidade ou teratologia que justificasse a concessão da ordem de ofício.

7. A inversão da ordem de oitiva de testemunhas foi justificada pela necessidade de depoimento especial de menor, conforme a Lei nº 13.431/2017, sem demonstração de prejuízo concreto à defesa.

8. A decisão de indeferir o exame psicossocial foi fundamentada, considerando-se a proteção à vítima e a ausência de elementos que justificassem a sua necessidade.

9. A prisão preventiva foi mantida com base em decisão anterior que já havia analisado e rejeitado a alegação de ilegalidade na sua fundamentação.

IV. Dispositivo e tese

10. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A inversão da ordem de oitiva de testemunhas, quando justificada e sem prejuízo concreto, não gera nulidade processual.

3. A decisão fundamentada que indefere exame psicossocial, visando proteger a vítima, não configura cerceamento de defesa."

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 400; CPP, art. 654, § 2º; Lei nº 13.431/2017, art. 11.Jurisprudência relevante citada:

STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020.

(AgRg no HC n. 948.734/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)

Em outra vertente, quanto à alegação de que havia dúvidas se o crime contra a vítima I A C B foi praticado sob a vigência da Lei n. 12.015/2009, a Corte Estadual consignou que, ao ser ouvida, a ofendida afirmou que tinha 8 anos de idade quando o paciente cometeu os abusos sexuais.

Acrescentou que "considerando que a ofendida completou 8 anos de idade em 17/11/2009 (data de nascimento: 17/11/2001), observa-se que o tipo penal violado, qual seja, o art. 217-A do Código Penal já estava em vigor, uma vez que a lei que o instituiu foi publicada em 7/8/2009, com entrada em vigor na mesma data (Lei n°. 12.015/2009)".

Firmada tal premissa, para desconstituir os fundamentos adotados pela Corte estadual, seria necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, providência vedada em sede de habeas corpus.

Prosseguindo, acerca da afirmação de que foi desconsiderado o laudo de exame de corpo de delito que não constatou de lesões nas partes íntimas das ofendidas, verifica-se que o acórdão questionado está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte, firme no sentido de que "[...] No crime de estupro de vulnerável perpetrado por meio de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, a materialidade delitiva prescinde da constatação de vestígios da prática sexual em sede de exame pericial" (AgRg no HC n. 995.218/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. HIPÓTESE ACUSATÓRIA SUFICIENTEMENTE PROVADA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR ELEMENTOS EXTERNOS E INDEPENDENTES. INDEVIDO QUESTIONAMENTO DO COMPORTAMENTO DA OFENDIDA. CONDENAÇÃO PARA ALÉM DA DÚVIDA RAZOÁVEL. CONCEPÇÃO RACIONALISTA DA PROVA COM PERSPECTIVA DE GÊNERO. OBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO N. 492/2023 DO CNJ. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO EXAME DE CORPO DE DELITO. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

11. Segundo orientação desta Corte Superior, "não é possível afastar a materialidade do crime de estupro de vulnerável na hipótese de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual ou, mesmo diante da ausência de exame de corpo de delito. Primeiro, porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Segundo, nos crimes contra a dignidade sexual, a jurisprudência desta Corte Superior entende ser possível atestar a materialidade e a autoria delitiva por outros meios de prova, a despeito da inexistência de prova pericial" (AgRg no HC n. 847.588/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).

Precedentes.

12. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.909.717/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Em outro ponto, verifica-se que a instância precedente concluiu pela condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável, afastando a tese de absolvição por insuficiência probatória. Para tanto, mencionou a existência de conjunto probatório coeso que comprovou os abusos sexuais praticados contra as vítimas.

Nesse contexto, firmada a convicção das instâncias de origem acerca da autoria e da materialidade delitivas, é certo que a via eleita, marcada por cognição sumária e rito célere, é inadequada para averiguar as particularidades subjetivas que lastrearam o convencimento dos julgadores que impuseram a condenação, sem a análise profunda das provas dos autos.

Dentre inúmeros, confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Reveste-se devida a relevância do depoimento da vítima, tanto na fase inquisitiva como em sede judicial, sobretudo quando os fatos narrados são confirmados ao Juízo por outros depoimentos.

2. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte - análise de tese de insuficiência probatória, com a consequente absolvição do paciente - faz-se imprescindível o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância, sobretudo na via do habeas corpus.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 911.487/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Acerca da alegação de que a conduta praticada pelo réu se amoldaria ao crime de importunação sexual, observa-se que o Tribunal de origem consignou que os fatos descritos nos autos ("o peticionário tocou os seus seios, sua vagina e seu ânus, bem como retirou o pênis para fora da calça e fê-la segurá-lo por alguns minutos", fl. 21) configuram o crime de estupro de vulnerável.

Com efeito, referido entendimento se amolda à jurisprudência desta Corte de Justiça que firmou orientação no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, configura o crime previsto no art. 217-A do CP, sendo inadmissível sua desclassificação para o tipo penal de importunação sexual, previsto o art. 215-A do CP.

A referida tese foi firmada pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022 - Tema n. 1.121, assim ementado:

PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. De maneira ampla, a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como "toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo" (FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro:

Guanabara Koogan, 2017, p. 250). Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.

2. Nesse ponto, é importante ressaltar que o abuso sexual contra o público infantojuvenil é uma realidade que insiste em perdurar ao longo do tempo. A grande dificuldade desse problema, porém, é dimensioná-lo, pois uma parte considerável dos delitos "ocorrem no interior dos lares, que permanecem recobertos pelo silêncio das vítimas". HÁ uma elevada taxa de cifra negra nas estatísticas. Além do natural medo de contar para os pais (quando estes não são os próprios agressores), não raro essas vítimas sequer "possuem a compreensão adequada da anormalidade da situação vivenciada." (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.;

GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

3. Nessa senda, revela-se importante observar que nem sempre se entendeu a criança e o adolescente como sujeito histórico e de direitos. Em verdade, a proteção às crianças e aos adolescentes é fenômeno histórico recente. "A família não percebia as necessidades específicas das crianças, não as via como um ser com peculiaridades e que precisavam de atendimento diferenciado. [...] a única diferença entre o adulto e a criança era o tamanho, a estatura, pois assim que apresentavam certa independência física, já eram inseridas no trabalho, juntamente com os adultos. Os pais contavam com a ajuda de seus filhos para realizar plantações, a produção de alimentos nas próprias terras, pescas, caças, por isso, assim que seus filhos tinham condições de se manterem em pé, já contribuíam para o sustento da família." (HENICK, Angelica Cristina. FARIA, Paula Maria Ferreira de. História da Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em: . Acesso em: 7/1/2022).

4. Diante de um cenário de exposição e vulnerabilidade passando para uma perspectiva protetiva, alguns autores verificam uma correlação entre o reconhecimento pelo Estado da violência intrafamiliar e o movimento feminista. Dizem que esse movimento, "ao enfrentar o denominado modelo patriarcal de família, acaba por desvelar inúmeras formas de violência, que permaneciam encobertas pelo manto do silêncio". (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I).

5. Verificou-se, portanto, uma modificação de paradigmas sociais, que refletiu no Direito. E é nessa perspectiva que se deve ressaltar a importância de o Direito estar atento à complexidade da vida social. "Muitos dos argumentos defendidos por tantos anos já estão superados. [...] O histórico da Criminologia revela muito sobre a superação de paradigmas e axiomas", um exemplo disso é o reconhecimento da violência doméstica e familiar. O lar, que era até então considerado um local seguro (ao contrário das ruas, do lado de fora), passa a ser palco do drama criminal. (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;

LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.

6. Nesse passo, Andréa Rodrigues Amin lembra que "vivemos um momento sem igual no plano do direito infantojuvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de 'proteção' e 'tutela' pela família e pelo Estado e passam à condição de sujeitos de direito, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral." (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I). O Estado não é mais indiferente ao que acontece no interior dos lares com as crianças e com os adolescentes. Porém, reforce-se, que isso é relativamente recente.

7. Toda essa evolução é verificada no Brasil, como um reflexo de um movimento internacional pela proteção das crianças. Chamando a atenção para a importância dos instrumentos internacionais na positivação e na interpretação do direito penal pátrio, o em.

Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp n. 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.

8. Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art.

217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: "para satisfazer à lascívia". Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.

9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte.

10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante "menor de 14 anos", e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine.

11. Além disso, a cogência do art. 217-A do CP não pode ser afastada sem a observância do princípio da reserva de plenário pelos tribunais (art. 97 da CR).

12. Não é só. Desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, §4º, da CRFB, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes. Haveria também descumprimento a tratados internacionais.

13. De fato, de acordo com a convicção pessoal desta Relatoria, o legislador pátrio poderia, ou mesmo deveria, promover uma graduação entre as espécies de condutas sexuais praticadas em face de pessoas vulneráveis, seja por meio de tipos intermediários, o que poderia ser feito através de crimes privilegiados, ou causas especiais de diminuição. De sorte que, assim, tornar-se-ia possível penalizar mais ou menos gravosamente a conduta, conforme a intensidade de contato e os danos (físicos ou psicológicos) provocados. Mas, infelizmente, não foi essa a opção do legislador e, em matéria penal, a estrita legalidade se impõe ao que idealmente desejam os aplicadores da lei criminal.

14. Verifique-se que a opção legislativa é pela absoluta intolerância com atos de conotação sexual com pessoas menores de 14 anos, ainda que superficiais e não invasivos. Toda a exposição até aqui demonstra isso. E, essa opção, embora possa não parecer a melhor, não é de todo censurável, pois, veja-se, "o abuso sexual contra crianças e adolescentes é problema jurídico, mas sobretudo de saúde pública, não somente pelos números colhidos, mas também pelas graves consequências para o desenvolvimento afetivo, social e cognitivo". Nesse sentido, "não é somente a liberdade sexual da vítima que deve ser protegida, mas igualmente o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança" (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.;

LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

15. Tanto a jurisprudência desta Corte superior quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas em rechaçar a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.

16. Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.

(REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MARCIO EDUARDO PERES MUNHOS (IMPETRANTE)

Advogado

MÁRCIO EDUARDO PERES MUNHOS (OAB 280168/SP)