HC 918519/PE (2024/0198189-5)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:JOSE AURELIANO DE FRANCAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JOSE AURELIANO DE FRANCA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco no julgamento da apelação criminal n. 0002829-45.2020.8.17.0990.
Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.
A impetrante aponta, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da ilicitude da busca pessoal, bem como a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, uma vez que contrariou os parâmetros estabelecidos no art. 226 do CPP.
Defende, ainda, a desclassificação da conduta imputada para o tipo penal de receptação culposa, além do afastamento de todas as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis na primeira fase da dosimetria e a necessidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado.
Requer, no mérito, sejam reconhecidas as ilicitudes apontadas com repercussão na absolvição do paciente.
Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena, em observância às alegações acima elencadas.
Acórdão oriundo do Tribunal impetrado às fls. 31/44.
Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 222/223.
Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 234/235.
Parecer do MPF às fls. 238/244 no qual se manifesta pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório. Decido.
De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
Primeiramente, acerca da legalidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares que efetivaram a prisão em flagrante do paciente e do pedido de desclassificação do delito para receptação culposa, observo que as referidas teses não foram enfrentadas pela Corte de origem.
Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido:
"(...) Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância. (...)” (AgRg no HC n. 755.804/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, D Je de 15/12/2022). A propósito: AgRg no HC n. 688.805/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/3/2022; e AgRg no HC n. 779.647/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15/12/2022
Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado.
Noutro giro, é certo que convergem as duas Turmas Criminais deste Tribunal Superior no entendimento de que o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com as regras do artigo 226 do CPP, quando desacompanhado de outros elementos que apontem a autoria do delito imputado, não pode servir como fundamento único a amparar a condenação do reconhecido, ainda que haja a confirmação em juízo. Neste sentido:
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).
2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial (...). (AgRg no HC 937902 / RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julgado em 04/11/2024)"
Não é, contudo, o que ocorreu no caso destes autos pois a condenação pautou-se em outros elementos de prova colhidos no decorrer da instrução. Colho os seguintes trechos extraídos do acórdão impetrado:
“No tocante à autoria, em que pese o reconhecimento pessoal realizado na fase inquisitorial não ter observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP, as provas colhidas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, permitem atribuí-la ao apelante, senão vejamos: Na audiência de instrução e julgamento (termo de ID 27326959), a vítima Iago Silva de Oliveira relatou o seguinte: “Que confirma os fatos descritos na denúncia, ratificando integralmente as declarações de fls. 15, confirmando inclusive o reconhecimento procedido sobre a pessoa do denunciado como autor do crime, o qual no momento do crime estava portando arma de fogo. Que com a detenção do acusado conseguiu recuperar o celular, não conseguindo a restituição da importância subtraída. Que não teve condições de reagir, uma vez que o acusado portava arma de fogo e o depoente estava em companhia de sua avó, então com 85 anos de idade.” Também em Juízo, a testemunha Everton Phllip de Albuquerque Cabral, policial militar, declarou o seguinte: “Que confirma os fatos descritos na denúncia, ratificando integralmente as declarações de fls. 14. Que não se recorda se a vítima teria relatado que no momento do roubo o acusado portava arma de fogo, porém confirma que a vítima reconheceu o denunciado como autor do crime contra ela praticado.” Por sua vez, a testemunha Ivson Martiniano da Silva, policial militar, afirmou o seguinte: “Que à época dos fatos o depoente trabalhava com o policial anteriormente ouvido, confirmando que em uma abordagem de rotina abordaram o ora denunciado, estando o mesmo na posse de 1 (um) celular, tendo o denunciado apresentado versões diversas sobre a procedência do celular, pelo que checaram o referido celular, constatando que o mesmo havia sido roubado, sendo mantido contato com a vítima, a qual esteve na delegacia, recuperando o celular, mediante apresentação da nota fiscal referente ao aparelho. Que o depoente também confirma que a vítima reconheceu o denunciado como o autor do roubo. Que ao ser mostrada a foto acostada às fls. 24, o depoente reconhece o denunciado como aquele abordado segundo consta nos autos.” Não foram arroladas testemunhas pela defesa do apelante. Em seu interrogatório judicial, o apelante negou a prática do crime descrito na denúncia, afirmando ter adquirido o celular na feira de Peixinhos. Como se vê, a autoria do crime de roubo não tem como prova apenas o reconhecimento pessoal realizado em sede policial. Em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a vítima relatou como ocorreu o crime e confirmou o reconhecimento do acusado. As declarações da vítima foram corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais, devendo-se destacar ainda que a res furtiva foi apreendida em poder do apelante."
Não há dúvida, portanto, que a decisão condenatória foi proferida com lastro nos elementos probatórios existentes nos autos, em especial, nos testemunhos policiais e no fato de que foi renovado o procedimento de reconhecimento pessoal em juízo, em observância ao contraditório e à ampla defesa, oportunidade na qual foi possível à vítima corroborar o fato de que o paciente fora o autor da conduta criminosa.
Válido apontar que ao depoimento da vítima deve ser conferida maior relevância na hipótese que envolve crimes contra o patrimônio, os quais, não raro, acontecem em contexto de clandestinidade. Neste sentido:
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO (...)
2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. (...)
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 865331 / MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 09/03/2017)"
Importa frisar, ainda, que não há qualquer elemento nos autos que infirme a credibilidade do relato prestado pelos policiais na qualidade de testemunhas, os quais, por se tratarem de servidores públicos no exercício da função, possuem fé pública, cuja presunção relativa da veracidade dos seus relatos somente cederia diante de prova em sentido contrário.
Quanto à pena fixada, observa-se que o Tribunal impetrado se valeu de forma fundamentada dos elementos que guarnecem os autos para dimensionar a pena base, a saber, a reprovabilidade da conduta social, pois o paciente voltou a delinquir mesmo após oportunidade concedida pelo juízo das execuções penais e as consequências do crime, eis que sopesado o dano de ordem psicológica ocasionado à vítima que, no momento do delito, se encontrava na companhia da sua avó de 85 anos, além, ainda, do prejuízo material diante de não ter podido recuperar o valor perdido.
Tratam-se de elementos que justificam o incremento da pena base, sem que se vislumbre violação ao princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena.
Ressalte-se que o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido as circunstâncias negativas, readequou as frações de exasperação, em medida favorável ao paciente.
Aduzida, portanto, fundamentação idônea apta a justificar a fixação da pena, sem que se demonstre, de pronto, a existência de flagrante ilegalidade, não se conhece do habeas corpus voltado ao redimensionamento da dosimetria. Neste sentido:
"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
I - Não cabe habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a hipótese de concessão da ordem de ofício. Precedentes.
No caso dos autos, tal como consignado na decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ, não se verifica a ocorrência de nenhuma das exceções que demande a superação do entendimento consolidado a fim de se conceder a ordem de ofício.
II - Na medida em que consiste em ação constitucional de rito célere e cognição sumária, o habeas corpus não comporta dilação probatória nem exame aprofundado do acervo processual, de modo que a reforma da pena aplicada só será possível em caráter excepcional, quando observados, de plano, eventual ilegalidade ou arbitrariedade.
Precedentes.
III - Na espécie, os critérios estabelecidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal foram devidamente observados e o acórdão impugnado apresenta fundamentação idônea. (...)"
Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 873207 / SC, de minha Relatoria, Quinta Turma, Julgado em 06/08/2024)
Em consequência, mantida a pena final no patamar de oito anos e dada a existência de circunstâncias judiciais negativas, justifica-se a manutenção do regime inicial fechado de cumprimento de pena.
Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
