HC 1008023/SP (2025/0198760-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:RAFAEL TORRICO CARTAGENAADVOGADOS:RAFAEL TORRICO CARTAGENA - SP382329JULIANA SANTIAGO DE CASTRO - DF067876IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:N CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de N. C. apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revisão Criminal n. 2117122-63.2024.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 218-A, caput, c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, por duas vezes, e no art. 240, §§ 1º e 2º, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, por diversas vezes, em continuidade delitiva, tudo em concurso material, à pena de 23 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se deu parcial provimento, a fim de reduzir a pena para 15 anos e 5 meses de reclusão, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 65-66):
Satisfação da Lascívia mediante presença de criança e produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente - Art. 218-A, por duas vezes, ambos do CP, c. c. art. 240, do ECA - Absolvição - Impossibilidade - Robusto conjunto probatório - Autoria e materialidade devidamente comprovadas - Narrativa da vítima foi segura e coerente, descrevendo os abusos e as condutas criminosas praticadas pelo réu, bem como foi corroborada pelos depoimentos das testemunhas e dos laudos periciais - Não há motivos demonstrados para que a ofendida tenha imputado falsamente tais delitos ao réu - Dolo dos crimes bem demonstrados - Condenação por todos os delitos inalterada - Pena-base reduzida, mas mantida acima do mínimo para os três delitos, levando em consideração as consequências do crime, que foram além do esperado pelo tipo penal - Agravante e majorante dos crimes do CP inalteradas - Sanção corporal e regime fechado mantidos - Recurso parcialmente provido.
A defesa ainda ajuizou revisão criminal, a qual foi julgada nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 33):
REVISÃO CRIMINAL. Prática de atos libidinosos na presença de criança ou adolescente. Facilitação de participação de criança ou adolescente em cena pornográfica. Preliminar de nulidade do laudo pericial e do termo de declaração da vítima. Não ocorrência. Elementos de prova produzidos durante a persecução penal e juntados aos autos, submetidos ao contraditório e à ampla defesa, realizados dentro ditames legais. Preliminar afastada. Mérito. Insuficiência probatória quanto ao delito previsto no artigo 218-A, do Código Penal. Descabimento. Condenação em plena consonância com o conjunto probatório. Relato da vítima claro e coerente, corroborado pelo depoimento de sua genitora e de seu padrasto, no sentido de que o requerente praticou atos libidinosos na sua presença, a fim de satisfazer a própria lascívia. Absolvição por atipicidade da conduta no que se refere ao crime do artigo 240, §1º, do ECA. Impossibilidade. Crime que considera ilícita, dentre outras condutas, a de coagir criança ou adolescente a encaminhar, por meio de aplicativo WhatsApp e da rede social Facebook, fotografias exibindo seus órgãos genitais com fins primordialmente sexuais. Revisão julgada improcedente.
Opôs-se, também, embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 46):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Prática de atos libidinosos na presença de criança ou adolescente e facilitação de participação de criança ou adolescente em cena pornográfica. Alegação de omissão e contradição no acórdão que negou provimento ao recurso defensivo. Pretensão de reanálise de matérias já enfrentadas em sede de apelação. Impossibilidade. Alegação de omissão quanto à alegação de quebra da cadeia de custódia. Ocorrência. Lacuna que deve ser sanada, comportando esclarecimento. Circunstância que, todavia, não afasta os demais argumentos constantes do acórdão que julgaram improcedente a revisão criminal. Embargos parcialmente acolhidos, para sanar a omissão, sem efeito infringente.
No presente mandamus, a defesa aduz, em um primeiro momento, que houve a quebra da cadeia de custódia, uma vez que há divergências nas numerações dos lacres, os números IMEI dos aparelhos apreendidos não coincidem e não houve nem perícia nem geração de código hash dos arquivos enviados à polícia. Argumenta que o flagrante foi preparado, tendo em vista que outras pessoas se passaram pela vítima, e que, por isso, o crime era impossível.
Pugna pela nulidade das provas, com a consequente absolvição do paciente.
O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 219-228, nos seguintes termos:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE CÓPIA DOS AUTOS ORIGINÁRIOS. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. FLAGRANTE PREPARADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, confirmando-se o acórdão que julgou improcedente a revisão criminal.
Prioridade de julgamento, considerando que os fatos remontam ao ano de 2016.
É o relatório. Decido.
Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.
Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Conforme relatado, a defesa se insurge, em um primeiro momento, contra a quebra da cadeia de custódia, uma vez que os números IMEI não coincidem.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema se firmou no sentido de que "o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).
No caso dos autos, a Corte local consignou que (e-STJ fls. 48-49):
As regras processuais sobre cadeia de custódia foram inseridas em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei n. 13.969/2019, no artigo 158-A, do Código de Processo Penal. Trata-se de procedimento necessário para manter e documentar a história cronológica dos vestígios coletados em locais de crimes, com o objetivo de rastrear sua posse e manuseio.
Conforme se infere dos autos, em nenhuma etapa da persecução penal a Defesa questionou sobre a integralidade do conteúdo das conversas e das mídias extraídas do celular apreendido, bem como não requereu esclarecimentos acerca da alegada inconsistência das numerações dos lacres.
Afora isso, verifico que os números de identificação do aparelho celular apreendido são coincidentes com os daquele que foi periciado (IMEI A: 353881079995342 e IMEI B: 353882079995340 fls. 09, 10, 20, 50 e 88/92 autos originais n. 0002105-44.2017.8.26.0457), como também não há nos autos qualquer indício de que os agentes públicos responsáveis pelas perícias, os quais gozam de natural credibilidade, tenham manipulado o conteúdo das conversas acostadas ao feito com a deliberada intenção de prejudicar o embargante.
Desta forma, não há que se cogitar sobre quebra de cadeia de custódia. É o caso, portanto, de manutenção da condenação do requerente, nos termos em que imposta.
Desse modo, a despeito da omissão reconhecida, mantenho a afastada a tese preliminar aventada pela Defesa nos termos fixados no v. acórdão.
Pela leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se, de pronto, que não ficou evidenciada eventual quebra da cadeia de custódia por diferença nos números IMEI. Assim, "se as instâncias ordinárias compreenderam que não foi constatado qualquer comprometimento da cadeia de custódia ou ilegalidade da prova, o seu reconhecimento, neste momento processual, demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como é sabido, não é possível na via eleita". (AgRg nos EDcl no HC n. 826.476/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)
No mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.
1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ.
2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.
3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante.
4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)
No que concerne às alegações de quebra de cadeia de custódia em decorrência de divergências nas numerações dos lacres, ausência de hash e ausência de perícia, verifico que os temas não foram previamente analisados pelo Tribunal de origem. Portanto, não houve manifestação da Corte local sobre o tema, motivo pelo qual não é possível conhecer do writ no ponto, sob pena de indevida supressão de instância.
Com efeito, "é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República)" (EDcl no HC n. 609.741/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020).
No mesmo sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE PREJUDICA A APRECIAÇÃO DO TEMA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS PELA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO . ENUNCIADO N. 52, DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As alegadas nulidades decorrentes da sentença condenatória não foram examinadas pelo Tribunal de origem, de modo que inviável a análise inaugural por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Outrossim, prolatada a sentença condenatória, fica obstada a análise de eventuais nulidades decorrentes do recebimento da denúncia.
2. No que se refere ao alegado excesso de prazo para o encerramento da instrução, incide o Enunciado n. 52, da Súmula do STJ, que afirma que "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". Nesse contexto, prolatada a sentença condenatória, inviável o reconhecimento do excesso de prazo.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 837.966/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)
De igual forma, as argumentações de flagrante preparado e de crime impossível também não foram submetidas ao crivo da Corte de origem, razão pela qual a análise do pleito defensivo também resultaria na rechaçada supressão de instância.
Em semelhante perspectiva:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE PREPARADO. CRIME IMPOSSÍVEL E PROVA ILÍCITA. TESES NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CORRÉUS NAS MESMAS CONDIÇÕES FÁTICAS E SUBJETIVAS. APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 9 KG DE COCAÍNA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA VALORADA EM MAIS DE UMA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE QUE INTEGRASSE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DO AGENTE SEMELHANTE A DE 'MULA' DO TRÁFICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A defesa sustenta que o processo criminal baseou-se em flagrante preparado, sendo caso de crime impossível. Subsidiariamente, alega que toda a prova decorrente deste flagrante provocado seria ilegal.
- Verifica-se, de plano, que a Corte estadual não se pronunciou acerca de nenhuma das duas teses (fls. 25/30, 31/46 e 715/721), de maneira que não poderia este Superior Tribunal de Justiça conhecer, originariamente, das questões, sob pena de supressão de instância.
- É firme o entendimento desta Corte no sentido de que é possível a análise conjunta das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, desde que os acusados se encontrem na mesma situação fática e subjetiva, sendo desnecessária a repetição de fundamentos idênticos para fins de elevação da pena-base (HC 330.554/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 2/12/2015).
- Esta Corte Superior, na esteira do que firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, simultaneamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.
- Embora esta Corte Superior tenha jurisprudência firme no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida servem para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, vem, outrossim, decidindo que a referida vetorial, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, dissociada de outros elementos de prova porventura existentes nos autos, ela não basta para atestar a dedicação do apenado à atividade criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.
- No mesmo sentido, são os precedentes do col. Pretório Excelso, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de 'mula do tráfico'.
- Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva. Precedentes.
- Assim, no caso, impõe-se a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar a redutora do tráfico privilegiado, na fração de 1/6.
- Esta Corte tem decidido que, em se tratando do delito previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, variedade e espécie do entorpecente apreendido podem motivar o estabelecimento do regime mais gravoso.
- No caso dos autos, a elevada quantidade de droga apreendida - quase 9kg de cocaína - autoriza uma maior repressão estatal, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(HC n. 466.202/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 25/3/2019.)
Pelo exposto, não conheço do mandamus.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
