0198777-97.2025.3.00.0000

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

A pena-base foi majorada em apenas 6 meses, correspondente a 1/16 da pena-mínima (fl. 17):

"Trata-se de réu primário e com bons antecedentes, no entanto, verifica-se que a criança era vizinha do acusado e contava apenas com 08 anos de idade, o que denota maior reprovabilidade da conduta adotada pelo ora recorrente. Pontue-se, outrossim, que constitui elementar do tipo penal descrito no art. 217-A CP o fato de a vítima ser menor de 14 anos, mas a efetiva idade da infante, contudo, deve ser concretamente analisada, eis que, quanto mais nova a ofendida, piores as circunstâncias e as consequências do delito, e diante de tais elementos concretos desfavoráveis, possível a fixação da pena base acima do mínimo, motivo pelo qual estabeleço em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão".

O Tribunal de origem, ao adjetivar a idade da vítima como tenra, já havia mencionado que ela tinha 8 anos na época dos fatos.

Não há conceito legal sobre as fases da infância que torne juridicamente inadequado o uso de tal adjetivo; a Lei n. 13.257/2016 - que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância, de 0 a 6 anos - não se vale do termo "tenra infância", tampouco o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Dessa forma, o uso desse vocábulo no voto da apelação apenas visou ressaltar a vulnerabilidade da vítima.

De acordo com o voto condutor (fls.22/27)

"Segundo relata a exordial, o acusado estava na residência da vítima (criança com 08 anos de idade), como convidado de uma festa de aniversário dela, organizada pela genitora. Aproveitando-se que a infante estava dormindo em um sofá e os convidados estavam em outro cômodo, João aproximou-se, abaixou suas vestes e introduziu o pênis na boca da ofendida. Não satisfeito, começou a acariciar a vagina da criança, que acabou acordando e saiu correndo gritando por socorro.

[...]

A pena-base foi fixada acima mínimo legal, ou seja, em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e assim deve ser mantida, pois devidamente justificada tendo em vista as circunstâncias e consequências do delito para a menor.

Nesse contexto, evidenciando-se que as consequências do crime se projetaram além do fato típico, resta justificada a fixação da pena-base acima do mínimo legal cominado. Ainda, nos casos de estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima é circunstância legítima a autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo legal."

Quanto à intensificação da pena-base proveniente da pouca idade da vítima, este STJ admite que a vulnerabilidade seja aferida em graus, havendo maior desvalor na conduta quanto mais nova for a vítima.

O fato de o tipo penal contemplar exclusivamente vítimas menores de 14 anos não impede que a culpabilidade seja graduada, no caso concreto, conforme a idade da vítima, razão pela qual mostra-se idôneo o fundamento utilizado para justificar a valoração negativa da pena-base.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. VÍTIMA QUE CONTAVA COM 8 ANOS DE IDADE. TENRA IDADE QUE DEVE INFLUENCIAR NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha dos precedentes desta Corte, não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios. Assim, a idade da vítima deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 768.882/SC, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

CRIME CONTRA ADIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMAS IRMÃOSGÊMEOS QUE CONTAVAM COM 9 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. CRIME COMETIDO PELO PADRASTO. VÍTIMAS QUE REGISTRARAM ALTERAÇÃO DE PERSONALIDADE. REVOLTA E AGRESSIVIDADE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTOS LEGÍTIMOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1. Diz-se que a idade da vítima no crime de estupro de vulnerável é circunstância elementar do tipo penal, o que reduz as possibilidades de que essa mesma idade seja sopesada para o aumento da basal. HÁ, no entanto, nuances que podem e devem influenciar o aumento, sob pena de ficar afastada a análise acerca da maior ou menor reprovabilidade da condutado agente.

2. Não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios.

3. No âmbito do artigo 59 do Código Penal a culpabilidade deve ser entendida como o grau de reprovabilidade da conduta no contexto em que foi cometido o delito, devendo ser considerada a realidade fática em sua inteireza. Assim, a idade das vítimas deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n.677.747/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÍTIDO EFEITO INFRINGENTE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA IDÔNEA.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade das formar processais.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, mesmo quando fixada a pena-base no mínimo legal, é possível a fixação do regime imediatamente mais gravoso com a indicação de motivação concreta.

3. Não se verifica flagrante ilegalidade se o regime inicial fechado foi fixado com fundamentação idônea, que demonstra maior desvalor da conduta, em razão da tenra idade da vítima que possuía apenas 8 anos de idade no momento da prática do fatos delituosos.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(EDcl no HC n. 729.759/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Mantida a pena aplicada pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido de alteração de regime.

Isso posto, na forma do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. JOAO BORGES GOMES (IMPETRANTE)

Advogados

MARIA CRISTINA SCATAMACCHIA (OAB 092134/SP), FUNDAÇÃO "PROFESSOR DOUTOR MANOEL PEDRO PIMENTEL" - FUNAP (OAB 0000000/DF)